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法治研究2012-11期目录及内文摘要

2012-11-19

《法治研究》2012年第11期目录

法治论坛
历史文化名城法律保护的立法任务…………………………………………范忠信  胡荣明
论国家在重大灾难中接受和寻求国际援助的权利和责任……………………………边永民
行政组织法的功能拓展及其制度设计………………………………………朱新力  罗利丹
公益诉讼法门渐开,理论实务仍须努力
——“公益诉讼实施”研讨会纪要………………………………颜运秋  马晓锐  周晓明
刑事立案、侦查监督问题试探…………………………………………………………崔永东
统合宪政建设模式与刑法社会化的实践阐释………………………………利子平  石聚航
我国前科消灭制度新论………………………………………………………康均心  尹  露
论分裂国家罪的原因与对策
——以少数民族地区的新疆为例……………………………………………王秀梅  张  杰
生产、销售伪劣商品罪的重要问题探析………………………………………………秦雪娜
诉讼欺诈行为概念辨析………………………………………………………吴大华  王晓伟
论业主委员会法律责任的完善…………………………………………………………闵  敢
动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押?
——对我国《物权法》第181、189及196条的理解 …………………………………王仰光
公众参与的方式及其效力光谱
——以环境影响评价的公众参与为例…………………………………………………唐明良
浅析上位概念化修改权利要求是否超范围的判断……………………………………盛  钊
从ECT投资案例看条约的暂时适用 ……………………………………………………马  迅
观察与思考
WTO自然资源法律规制的失衡及其改革
——以“中国原材料出口限制案”为视角……………………………………………刘  勇
司法实践
构建行政诉讼简易程序的正当性反思…………………………………………………刘福元


《法治研究》2012年第11期内文摘要

历史文化名城法律保护的立法任务
范忠信  胡荣明
摘  要:我国历史文化名城保护起步晚,人们多将其等同于“历史文物保护”,认知不到位,法规也不完备。对此我们必须全面反省,筹谋改良之道。“历史文化名城”保护有特殊的宗旨和目标,其保护任务更为艰巨,完善保护立法迫在眉睫。关于具体保护对象确定、保护规划的民主制定与监督、保护权责归属及权力范围、名城破坏事件的认定及纠劾、名城破坏犯罪及案件管辖权等关键问题,都必须尽快通过立法加以解决。本文针对目前历史文化名城保护工作中存在的各种障碍,就其法律保护中的立法任务作出了初步阐发。文章认为,法律保护的重中之重是完善法定督纠机制,特别是民意代表、新闻媒体、社会公众三者依法参与和监督的有关机制。
关键词:历史文化名城  文化遗产保护  文物保护法
(作者简介:范忠信,杭州师范大学教授、博士生导师;胡荣明,杭州师范大学法治中国化研究中心研究人员。)


论国家在重大灾难中接受和寻求国际援助的权利和责任
边永民
摘  要:根据国际红十字会的统计,我们生活的世界正遭受越来越多的灾难。在灾难救助中,受灾国享有控制、管理和协调的主权权利,包括是否同意国际救援的进入。同时,受灾国负有保护和救助受灾人员的基本义务,为此义务的实现,受灾国不得任意地、武断地拒绝国际援助,这意味着拒绝国际援助应该有正当的理由。在灾难的损失规模和严重程度超过了受灾国自己的应对能力时,受灾国有责任向其他国家、或联合国、政府间国际组织或非政府组织请求国际援助。疏于履行这些责任,受灾国可能被指责没有完全履行其保护和救助受灾人员的义务。
关键词:灾难救助  接受国际援助  寻求国际援助
(作者简介:边永民,对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师,国际经济法系主任。)


行政组织法的功能拓展及其制度设计
朱新力  罗利丹
摘  要:传统行政组织法在行政主体理论范式下,以控权为核心,主要解决行政诉讼被告、职责职权如何锁定等主体合法性问题。随着社会功能的分化和自治能力的增强,传统行政组织法必须自我增量,行政组织法亦当发挥作为推进纵向分权、横向分工、行政与社会分权的符号与工具的功能。当前,面临现代国家行政任务的多元化和复杂化,行政组织法还应当关注各种行政组织形态的基本样貌及其类型化特质,并从事其与特定行政任务之间匹配性、关联度的研究作业。公共行政组织的合法化、最佳化(正确化)建构也是一种重要的“生产力”。
关键词:行政组织法  功能  控权  分权  效能
(本文系朱新力教授主持的国家社会科学基金一般项目“行政法基础理论的改革”(项目批准号:07BFX022)的阶段性成果。作者简介:朱新力,浙江大学光华法学院教授、博士生导师;罗利丹,浙江大学光华法学院博士研究生,浙江省社会科学院研究人员。)


公益诉讼法门渐开,理论实务仍须努力
——“公益诉讼实施”研讨会纪要

颜运秋  马晓锐  周晓明
2012年8月31日,中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,新增“公益诉讼”条款。这一简单条款意义非常重大,必将为公益司法保护机制打开闸门,结束长期以来公益诉讼于法无据尴尬局面。当然,如此简单的一个条款,除了一些深层次的问题外,还有一些核心问题有待研究,比如案件范围、原告资格、程序保障等等。如不进一步明确细化,不解决这些核心问题,公益诉讼的司法运作依然会困难重重。为贯彻落实党和国家关于全面推进法治建设的有关指示和精神,加强公益诉讼研究,促进公益诉讼学者和实务工作者的交流与合作,探讨诉讼法修改新形势下公益诉讼面临的理论和实务问题,中南大学法学院决定召开“公益诉讼实施”研讨会。此次会议,主要围绕公益诉讼的受案范围、公益诉讼的原告资格、检察机关在公益诉讼中的地位、公益诉讼中的法官司法能动性、律师在公益诉讼中的地位和作用、公益诉讼的证据规则、公益诉讼的保障机制和公益诉讼实施的困惑与出路等八个方面的问题展开讨论。
(作者简介:颜运秋,中南大学法学院教授、博士生导师;马晓锐,中南大学法学院博士研究生;周晓明,中南大学法学院博士研究生。说明:本纪要是根据发言录音整理而成,稍作语言运色,观点属于各发言人。)


刑事立案、侦查监督问题试探
崔永东
摘  要:本文从刑事立案监督与刑事侦查监督两个方面考察了检察机关对侦查机关的法律监督问题,指出刑事立案监督的范围过窄,立案监督中的某些缺陷对保障人权有所妨碍,这就影响到了立案监督目的的实现。为了保证立案活动的准确与合法,使无罪者不被非法追诉,刑事诉讼法仅仅规定对公安机关应当立案而不立案加以监督是不够的,而是应将不应当立案而立案的情况纳入立案监督的范围。这样才能有效保护当事人的合法权益,才能从源头上把住刑事诉讼的关口,才能防止公安机关为追求立案率而不惜对公民权利进行侵犯。检察机关对公安机关侦查活动的监督,旨在实现检察权对侦查权的有效控制。因此,除赋予检察机关立案备案权外,还应赋予检察机关审批权、复查权、销案权、纠错权,以强化检察权的行使。需要指出的是,目前检察机关对侦查机关的法律监督是“柔性监督”多,“刚性监督”少,这是监督不力、监督偏软、监督无效的直接原因。这一现象应当引起我们的重视,并切实加以改变。
关键词:立案监督  侦查监督  检察权  侦查权
(本文系笔者主持的最高人民检察院2011年度重大项目“法律监督立法研究”的阶段性成果之一。作者简介:崔永东,中国政法大学法学院教授、博士生导师,中国政法大学司法理念与司法制度研究中心主任。)


统合宪政建设模式与刑法社会化的实践阐释
利子平  石聚航
摘  要:统合宪政建设模式是一种新的超越了上下之争的宪政模式,这一模式为刑法社会化的实践提供了丰富的理论资源。统合宪政建设模式要求在刑法社会化进程中,强调刑法的公域治理,形成多核治理的实践格局;重估理性与经验的价值,承认经验性法则的正当性与合理性,并将其有选择地引入刑法立法和刑法司法中;注重制度文明与制度需求二者之间的融合与互济,以免由于过度偏爱或迎合政策的需求而日渐丧失其伦理上的正当性与合法性。
关键词:统合宪政建设模式  刑法社会化  实践阐释
(本文系国家社科基金项目“刑法社会化研究”(项目编号:11BFX109)的阶段性成果。作者简介:利子平,南昌大学法学院院长、教授、博士生导师;石聚航,江西警察学院法律系教师。)


我国前科消灭制度新论
康均心  尹露
摘  要:作为衡量罪犯再次犯罪时人身危险性与社会危害性的标准之一,前科的存在不仅体现了罪责刑相适应的刑罚理念,也实现了预防犯罪的目的。但前科长时间乃至终生存续无疑给有前科的人永久地贴上了罪犯的标签,在导致其相关法律权利和资格丧失的同时,也招致了社会的歧视和不公平待遇。前科消灭制度在社会预防与保护罪犯人权之间找到了平衡点。研究前科消灭制度不仅富有理论价值,也具有深刻的现实意义。本文拟对我国前科消灭予以全面而深刻的探索,结合我国现有立法和理论研究现状,就我国建立完备的前科消灭制度提出初步构想
关键词:犯罪  前科消灭  制度
(作者简介:康均心,武汉大学法学院教授、博士生导师;尹露,武汉大学法学院2012级博士研究生。)


论分裂国家犯罪的原因与对策
——以少数民族地区的新疆为例
王秀梅  张杰
摘  要:解放前少数民族地区的新疆一直存在着分裂与反分裂的斗争。根源于“双泛”思想的“东突”始终在新疆上空阴魂不散,因而导致了从解放至今连绵不断的分裂国家犯罪活动。从解放初“东突”分裂分子猖狂实施暴力分裂国家犯罪活动至20世纪70年代暴力分裂国家活动逐渐沉寂,再到20世纪80年代沉渣泛起,90年代至今“三股势力”频繁实施分裂国家犯罪活动。此中固然有其深刻的国内和国际方面的各种因素。目前,有效打击“三股势力”图谋分裂国家的犯罪活动,应从多方面采取应对措施。
关键词:分裂国家  犯罪  新疆  原因  对策
(作者简介:王秀梅,北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理、教授、博士生导师;张杰,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。)


生产、销售伪劣商品罪的重要问题探析
秦雪娜
摘  要:刑法144条至148条当中的“明知”为注意规定;鉴于制售伪劣商品罪主观明知的证明困难,“推定明知”是被允许的,但必须遵循严格的适用条件。生产、销售伪劣产品罪中的销售金额是犯罪的成立条件,因此无论以货值金额还是以可能销售的金额作为该罪未遂犯的处罚依据都是不合理的;对于销售金额的具体计算,销售者的实际销售价格应当是比商品标价更重要的认定标准。制售伪劣商品罪的罪数问题,既存在想象竞合犯也存在牵连犯;择一重处断时,对于重罪的判断不能一概地认定为制售伪劣商品罪,而应根据个案具体判断。
关键词:制售伪劣商品罪  明知  销售金额  罪数
(作者简介:秦雪娜,清华大学法学院刑法学博士研究生。)


诉讼欺诈行为概念辨析
吴大华  王晓伟
摘  要:诉讼欺诈行为是行为人主动提起诉讼或干预诉讼蓄意破坏司法公正,扰乱司法秩序的行为。目前我国的刑事法学界对诉讼欺诈行为性质的认定存在较大争议。笔者认为,若要客观全面地分析诉讼欺诈行为的性质,首先要界定诉讼欺诈行为的概念。本文在综合分析我国理论界对诉讼欺诈行为概念的不同认识的基础上,从诉讼欺诈行为的基本构成要素出发,对诉讼欺诈行为概念做出全新的界定和认知。
关键词:诉讼欺诈  虚假诉讼  行为界定
(作者简介:吴大华,贵州省社会科学院院长、教授、博士生导师,全国第三届十大杰出中青年法学家,中国法学会常务理事;王晓伟,贵州民族大学2010级诉讼法学研究生。)


论业主委员会法律责任的完善
闵敢
摘  要:物业管理中,业主委员会作为一方当事人的纠纷越来越多。业主委员会难行职权、怠行职权、滥行职权现象普遍,症结在于民事法律责任缺失。文章认为,将业主委员会定位于非法人组织,是确立业主委员会法律责任的基础。应完善业主委员会的民事法律责任,按照非法人组织的运行规则构建业主委员会的法律责任体系,建立激励机制以实现责、权平衡,建立监督机制以有效追究法律责任。
关键词:业主委员会  非法人组织  法律责任  法制完善
(作者简介:闵敢,浙江警官职业学院副教授。)


动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押?
——对我国《物权法》第181、189及196条的理解
王仰光
摘  要:对我国《物权法》第181、189及196条所规范的制度的性质存在两种观点:动产浮动抵押及特别动产集合抵押。产生这两种观点的原因在于对浮动抵押制度界定的差异。浮动抵押制度的特征在于标的物的浮动性、抵押人处分抵押物的自由及可转化为固定抵押,依据这三个特征可以确定,我国《物权法》的181、189及196条所规范的制度为动产浮动抵押。创设特别动产集合抵押制度并不利于我国对这三个条款所规范内容的理解及适用。
关键词:动产浮动抵押  特别动产集合抵押  浮动性  结晶
(本文系教育部规划基金项目“公司归入权之理论基础与立法规制”(项目编号:12YJA820073)及国家社科规划一般项目“权利冲突研究:基于法经济学视角”(项目编号:12BFX010)的阶段性研究成果。作者简介:王仰光,山东财经大学法学院副教授,法学博士。)


公众参与的方式及其效力光谱
——以环境影响评价的公众参与为例

唐明良
摘  要:公众参与是促进理性形成、容纳各种价值立场并实现行政决策自我正当化合法化的行政程序装置,该装置能否发挥既定的功能,最核心最棘手的问题在于设定和安排合理的参与方式及各种方式的法效力。以建设项目环评的公众参与为例,目前在功能意义上至少有公开说明会、公众意见调查、陈述意见、公听会、公告-评论、公民咨询团体、听证会、参与决定、公众投票等九种方式,其在法效力上呈现递增的格局和“光谱式”的排列。但在参与方式选择上,并不是选择效力越高的方式,越能达致理想的参与功能,而应结合各种要素进行衡量,既不能片面地对公众参与的法效力产生迷信,亦不能让公众参与走过场,成为纯粹的合法性“背书”,而应将各种公众参与方式塑造成风险沟通和理性形成的程序场域。以上述观点为分析框架,我国环评法制所设定的公众参与方式及其法效力具有参与方式可替代性强、规范内涵不足及双向沟通交流匮乏、反馈性机制不足或者难以落实等特点和缺陷,需通过程序和制度建设予以改进。
关键词:公众参与 环评 参与方式 效力 理性形成
(本文系作者主持的浙江省社科规划重点项目《环境行政程序的法理与制度》(10CGFX02ZB)的阶段性成果,研究过程亦获浙江省“地方法治与法治浙江建设研究”重点创新团队基金资助。作者简介:唐明良,浙江省社会科学院法学研究所研究人员,法学博士。)


浅析上位概念化修改权利要求是否超范围的判断
盛钊
摘  要:由于专利文件的修改内容和方式具有多样性,判断其修改是否符合《专利法》第33条的规定一直是我国审查工作中的重点与难点。而上位概念化修改权利要求的审查一度执行严格的标准,但近年来法院审结数件涉及上述问题的专利行政案件,对具体判断标准引起了不小的冲击。本文就一个具体案例结合当前趋势,对涉及上位概念化修改的权利要求是否超范围提出新的判断方式,以便在实践中更好地贯彻执行《专利法》第33条的立法本意。
关键词: 修改  超范围  上位概念  立法本意  保护范围
(作者简介:盛钊,国家知识产权局专利复审委员会通信申诉一处。)


从ECT投资仲裁案例看条约的暂时适用
马迅
摘  要:《能源宪章条约》中规定了其暂时适用的制度,而条约的暂时适用问题却是国际条约法上较少探讨的一个问题,因此在《能源宪章条约》的实践过程中,该制度的使用已经多次发生纠纷,而好几个投资仲裁案例均与此问题相关。仲裁庭对于条约暂时适用制度的解释与裁决,无疑将会对国际条约法中这一问题发展产生重要的推动作用。
关键词:能源宪章条约  投资仲裁  条约  暂时适用
(本文系教育部人文社会科学研究2009年度项目“《能源宪章条约》与国际投资法的发展——兼论我国的应对策略”(编号:09YJC820130)的成果。作者简介:马迅,重庆工商大学法学院讲师,法学博士。)


WTO自然资源法律规制的失衡及其改革
——以“中国原材料出口限制”案为视角

刘勇
摘  要:“中国原材料出口限制”案的终审裁决引发了国际社会的广泛关注和争议。国际贸易中的自然资源具有特殊性。WTO对自然资源的法律规制存在不足之处,主要表现为实体规则与司法程序的失衡。WTO应从立法和司法两个层面进行法律变革:在立法层面通过专门决议和宣言的方式来逐步澄清和发展现有规则;在司法层面则应完善条约解释方法和采用适当的审查标准。
关键词: WTO  自然资源  发展中国家  特殊与差别待遇
(本文系浙江省社科规划项目《WTO框架下中国资源类产品出口管制政策研究》(10JDGZ01YB)的阶段性成果。作者简介:刘勇,浙江财经学院法学院副院长、副教授,法学博士。)


构建行政诉讼简易程序的正当性反思
刘福元
摘  要:在2010年末最高人民法院发布《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》,随后,各基层法院陆续试行行政诉讼简易程序,然笔者认为,对构建这一程序的各种正当性依据有必要进行重新检视是十分必要的,因为很多论据不仅与简易程序缺乏必然关联,而且忽视了其可能存在的风险。将简易程序的选择权交给当事人,是预防这种风险的必要途径。
关键词:行政诉讼  简易程序  司法资源  诉讼成本
(基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“公务员内部行为规范中的责任机制建构”(项目编号:12YJC820062);中国博士后科学基金资助项目“行政参与的度量衡——开放式行政的规则治理”(2011M500681)。作者简介:刘福元,哈尔滨工业大学法学院讲师,哈尔滨工业大学管理学院博士后研究人员。)

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