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法治研究2012-12期目录及内文摘要

2012-12-14
法治论坛  
中国“法律”统计及有关问题分析……………………………………………………胡建淼
宪法:政治共同体“安身立命”的根本依据
    ——兼论传统中国“国宪”研究的现代意义……………………………………吴  欢
关于权利救济型信访案件的成因及其处置对策………………………………………黄  侃
试析WTO法律中的贸易报复制度……………………………………………………… 陈立虎
我国市场经济下中央与地方经济职权关系的困惑……………………………………刘云亮
劳资争议期间工资支付法律问题探讨…………………………………………………胡玉浪
违约责任归责原则之再检讨……………………………………………………………王林清
见义勇为受益人与行为人之间法律关系的调整
    ——以我国规则为中心的探讨……………………………………………………徐同远
论对配偶沉默不成立家庭暴力…………………………………………………………魏小军
论我国精神病人处遇的救济制度……………………………………………叶肖华  李语轩
台湾地区民间金融问题与法律规制研究………………………………………………陈铭聪
论我国食品安全犯罪的刑事政策……………………………………………王志祥  何恒攀
反腐败国际刑事司法协助的新趋势……………………………………………………杜  邈
观察与思考
论我国开展武装撤侨行动的法律问题…………………………………………………李伯军
论国家司法考试规范体系统一性的缺失
    ——基于凯尔森规范理论的分析…………………………………………………周慧蕾
司法实践
面子文化之于司法意义的激辩
    ——学者理想与法官实际的碰撞………………………………………周安平  刘惠贵
司法权威提升路径分析
    ——以司法权威的内在构成为视角……………………………………何成兵  章晓民
律师制度
我国律师职业伦理制度变迁与现实构建分析…………………………………………周晓霞


中国“法律”统计及有关问题分析
胡建淼
新中国自1949年10月1日建国开始到2011年12月31日止,共制定法律258部。任何一个国家都会面临同样一个矛盾:一方面,法律必须具有稳定性;另一方面,法律又必须与时俱进,随着国家和社会的发展而作必要的修改。我们国家,尤其改革开放以来,经济社会文化等方面发展很快,对法律作及时修改是必要的。但就整体而言,我国在法律的“稳定性”与“变动性”两端的“天平”上,似乎“变动”过重了一些。这是我们在以后的立法工作中应当引起重视的问题。
(作者简介:胡建淼,国家行政学院法学部主任、法学教授、博士生导师。法规统计工作由浙江工商大学2011级诉讼法研究生洪盈焕女士按胡建淼设计方案完成。)


宪法:政治共同体“安身立命”的根本依据
——兼论传统中国“国宪”研究的现代意义

吴欢
摘要:“限制国家权力,保障公民权利”的近现代宪法定义并不能概括人类有政治社会生活以来所有“国宪”或“宪法”现象。纵观人类政治史,任何民族的政治共同体都有“宪法”,宪法实为组织政治共同体的基本规则。若进一步对古典时代中西法律传统中的宪法现象加以抽绎,我们可以将宪法界定为政治共同体“安身立命”的根本依据。华夏文化政治共同体“安身立命”的根本依据就是传统中国的“国宪”,深入认识这一“国宪”体系具有极其重要的理论和现实意义。
关键词:宪法  政治共同体  安身立命  传统国宪
(本文系“法治中国化研究基金项目”课题成果之一。谨向指导本文写作的范忠信教授、陈景良教授和启发本文写作的刘茂林教授等师长致谢,惟文责自负。作者简介:吴欢,浙江大学光华法学院2012级博士研究生、杭州师范大学法学院法治中国化研究中心兼职研究员。)


关于权利救济型信访案件的成因及其处置对策
黄侃
摘要:信访制度既具有政治性,又具有法律性。信访权利属于宪法权利和法律权利的混合体。信访制度承载了整个社会制度变革和社会稳定的繁重任务,而信访制度设计缺陷、信访功能错位变异,司法公正缺失,整个社会法制意识淡薄、政府执政责任不担是权利救济型信访案件如潮泉涌的制度性根源。为此,有必要统一信访法制,制定统一的信访法,构建隶属于人大常委会的各级信访法院,改革司法制度,调整权利设置,加强法治宣传,建树法律秩序灵魂。
关键词:信访制度  权利救济型  成因  对策
(作者简介:黄侃,浙江国圣律师事务所主任,一级律师。)


试析WTO法律中的贸易报复制度
陈立虎
摘要:WTO争端解决机制中的贸易报复是一个重要的程序和制度。这一制度不同于传统国际法上的反报,也有别于1947年《关贸总协定》之中的贸易报复规则。WTO立法和实践同时表明,WTO法律中的报复制度依然存在模糊和漏洞,甚至还有不公正之处,需要完善并推出报复制度的新版本。论文分析了中国《对外贸易法》上的报复制度的历史和目前的特点,也提出了相应的改进建议以及启用策略。
关键词:贸易报复  特点  改进建议  启用策略
(作者简介:陈立虎,苏州大学教授、博士生导师。)


我国市场经济下中央与地方经济职权关系困惑
刘云亮
摘要:我国建立社会主义市场经济体制,一直朝着法治经济方向努力,不断强化经济立法,完善宏观调控,规范政府职能。市场经济法制建设的重要内容不仅是强调经济民主、经济秩序和经济法制,更重要还是科学规范、协调和理顺中央政府与地方政府在社会主义市场经济体制下的权限关系。建立和完善我国社会主义市场经济法制,需要最大化调动中央与地方政府的积极性和能动性,充分发挥中央政府和地方政府对我国社会主义市场经济的组织、管理、监管、调控等方面的职能,保障社会主义市场经济秩序依法运行。
关键词:社会主义  市场经济  中央政府  地方政府  经济职权
(作者简介:刘云亮,海南大学法学院教授、硕士生导师。)


劳资争议期间工资支付法律问题探讨
胡玉浪
摘要:劳资争议期间工资支付危险分配需要结合罢工与闭厂,合法争议行为与违法争议行为,劳工是否属于工会会员以及是否参加争议行为等因素而合理确定。在劳资争议期间工资续付危险分配,亦需要结合劳工申请病假、带薪休假的时间、目的以及周休、法定节假日的时间安排及其与争议期间的关系等因素而合理确定,以平衡劳资双方的利益。
关键词:劳资争议  工资支付  工资续付
(基金项目:福建省社科规划项目“劳动给付障碍期间工资给付法律问题研究” (编号:  2011B052)。作者简介:胡玉浪,福建农林大学教授,法学博士。)


违约责任归责原则之再检讨
王林清
摘要:无论是对于法学理论还是司法实务的视角而言,违约责任都是合同法的核心问题,而对于未履行或者未完全履行其合同义务之一方当事人而言是否需要承担相应之违约责任又取决于合同法所采纳之“归责原则”。对于我国《合同法》所采纳之归责原则向有不同之看法,而且在合同起草的过程中争论也非常激烈,当前学说上通说认为违约责任归责原则系无过失责任或者说是严格责任。有鉴于归责原则直接决定着违约方是否承担违约责任从而也决定着交易中所产生之风险的负担问题,对于当事人双方利益至巨。文章详细考察了合同法上各种有名合同的具体归责原则,从而最终得出合同法上的违约责任归责原则。文章认为在契约自由原则或者说私法自治原则下,违约方是否承担违约责任、在何种情形下承担违约责任、承担何种形式之违约责任、交易中的风险如何分配等问题均取决于当事人的约定,而在当事人约定不明时法官则应当通过解释当事人之合同探求当事人之真实意思而加以确定,在确实无法探明当事人之意思时法律则应当依据不同之合同而模拟当事人通常所有之意思而加以规范,而不是整齐划一地加以规范,否则必将抑制交易之多样性。
关键词:违约  损害赔偿  归责原则  私法自治
(作者简介:王林清,最高人民法院法官,中国政法大学法学博士、中国社会科学院金融学博士后、中国人民大学经济学博士后。)


见义勇为受益人与行为人之间法律关系的调整
——以我国规则为中心的探讨
徐同远
摘要:在我国现行民事法中,调整见义勇为受益人与行为人之间法律关系的规则大概有《民法通则》第93条和《民法通则》第109条、《民通意见》第142条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条和《侵权责任法》第23条等两类规则。前者以无因管理来统摄见义勇为引发的见义勇为受益人与见义勇为行为人之间的法律关系,后者以《民法通则》第109条为基点,形成了专门调整见义勇为受益人与见义勇为的“规范体系”。对如何适用这两类规则解决见义勇为受益人与行为人之间的法律关系,司法实务做法不一;对这两类规则之间的关系,理论界看法也不一致。这两类规范的形成是继受国外不同立法模式的后果。
关键词:见义勇为  无因管理  补偿  见义勇为受益人
(作者简介:徐同远,中国社会科学院法学研究所博士后研究人员,法学博士。)


论对配偶沉默不成立家庭暴力
魏小军
摘要:对配偶沉默的原因主要包括省事、防御和控制等。单纯的对配偶沉默不会直接造成伤害,其后果取决于被沉默对待者的解读。当事人的自我图式、与配偶关系的特别图式和心境等是这一解读过程中的关键因素。对配偶沉默与实施家庭暴力虽有某种相似之处,但差别更为根本,不具有同质性。不宜将前者作为后者的类型之一加以规定。
关键词:配偶  沉默  解读  图式  心境  家庭暴力
(作者简介:魏小军,杭州师范大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。)


论我国精神病人处遇的救济制度
叶肖华  李语轩
摘要:我国精神病人处遇的救济制度面临着相关法律不够完善、强制医疗行政化色彩浓重和事后救济途径匮乏等问题。在比较和分析域外有关精神病人处遇救济制度以及联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》的基础上,结合我国实际,应当从事前、事中和事后三方面来完善我国精神病人处遇的救济制度,即确立精神病人的自主委托权、完善司法精神病鉴定制度、确立精神病人处遇的司法介入程序、尊重精神病患者人权、引入精神疾病的复查机制。
关键词:精神病人处遇  强制医疗  自主委托  司法救济
(本文系最高人民检察院检察理论研究课题“刑事诉讼中的强制医疗程序构建与完善”(GJ2012C19)及浙江省人文社会科学重点研究基地重点课题“刑事强制医疗程序研究”(SDSS2012ZD004)的阶段性研究成果。作者简介:叶肖华,浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授、硕士研究生导师,法学博士;李语轩,浙江工商大学诉讼法学研究中心硕士研究生。)


台湾地区民间金融问题与法律规制研究
陈铭聪
摘要:台湾地区民间金融活动来源已久,在正规金融体系尚未健全时期,对台湾地区经济发展有相当大的贡献。而目前,民间金融活动以私人间的“合会”最为普遍与兴盛。由于缺乏法律规制,它也引发了经济、政治及社会等诸多层面的问题,尤其是一旦出现经济不景气、失业频增、纠纷频发等因素,就容易发生倒会事件,进而危及个人和家庭,甚至引发严重的社会问题。为此,台湾于2000年5月5日将“合会”纳入“民法”债篇加以规范,这对于维护民间金融秩序和保障私人权益有很大的帮助。研究台湾地区合会的起源、相关争议问题及法律制度,将会对日益严重的我国民间金融问题提供一个解决的思路。
关键词:民间金融   合会   标会   地下金融   倒会
(作者简介:陈铭聪,苏州大学法学院宪法学与行政法学2010级博士生。)


论我国食品安全犯罪的刑事政策
王志祥   何恒攀
摘要:我国食品安全犯罪的定罪政策表现为犯罪化。严密食品安全犯罪的法网有助于反映对食品安全犯罪加以规制的需求,是刑法应对食品产业不断发展形势的需要。我国食品安全犯罪的制刑政策从总体上表现为重刑的刑事政策。虽然我国对于食品安全犯罪行为的重刑政策在短期内应该维持,但从长远来看应当随着该类行为犯罪圈的逐步扩大而适当地降低这类犯罪的法定刑。我国当前对食品安全犯罪采取的刑事司法政策总体上讲是从严的刑事政策。不过,基于宽严相济基本刑事政策的要求,对于食品安全犯罪也不能一概强调“严”的一面,也应当体现以宽济严。
关键词:食品安全犯罪   刑事政策  定罪政策  制刑政策  刑事司法政策
(作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士;何恒攀,铁道警官高等专科学校讲师,法学博士。)


反腐败国际刑事司法协助的新趋势
杜邈
摘要:反腐败国际刑事司法协助涉及政治制度、文化传统、人权观念以及具体法律制度方面的差异和矛盾,影响了国际合作的有效开展。为此,反腐败国际刑事司法协助领域发生了明显与积极的变化,包括新的司法协助观念不断涌现,出现了多样化的引渡替代措施,以刑民交叉的手段追回腐败资产,高科技手段的运用受到重视,反腐败预防机制日趋完善等。
关键词:反腐败  国际刑事司法协助  引渡  腐败资产
(作者简介:杜邈,北京市人民检察院第二分院助理检察员,法学博士、博士后。)


论我军开展武装撤侨行动的法律问题
李伯军
摘要:改革开放30多年来,我国积极而成功地融入到国际社会中,并主动参与和推进了经济全球化的进程,在此过程中,我国的国家利益也开始跨越国境而在全球范围内拓展,中国公民出境人数与日俱增。与此同时,由于天灾人祸等诸多原因而导致广大侨居海外的中国公民的安全受到威胁和损害的事件频频发生,有时仅仅依赖国家的海外领事或外交保护已经不足以保护他们的基本权益,在这种情况下,动用我国军队来开展武装撤侨行动的问题就提到了日程上。然而,我国动用军队来开展武装撤侨涉及到诸多复杂的政治和法律问题,就需要我们深入地进行分析和探讨,以便为我军开展武装撤侨行动提供法律和政策方面的支持。
关键词:使用武力  国际法  武装护侨  人权
(本文系作者参加第六届中国军事法治前沿论坛之“军民融合式发展道路与军事法学的协同创新”研讨会上提交的会议论文,也系作者主持的教育部人文社会科学研究青年项目《联合国集体安全制度面临的新挑战》(项目编号:09YJC820098)的阶段性研究成果,受教育部人文社会科学研究项目基金资助。作者简介:李伯军,湘潭大学法学院副教授,战争与武装冲突法研究中心主任,法学博士。)


论国家司法考试规范体系统一性的缺失
——基于凯尔森规范理论的分析 
                                       
周慧蕾
摘要:运用凯尔森规范理论检视国家司法考试制度的规范体系,发现存在两点不足。一是,《法官法》第51条第2款将最高人民法院作为司法考试实施办法制定主体的规定,难以回溯到其效力来源的基本规范,从而不具有正当性;二是,国家司法考试制度并没有一以贯之地遵守规范创制的基本原则。《国家司法考试实施办法》遭遇法律位阶不明、实践地位矛盾的困境,这既是第一点不足的表现,又是第二点不足的根源。
关键词:司法考试  基本规范  法律位阶
(作者简介:周慧蕾,温州大学马克思主义学院讲师,浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。)


面子文化之于司法意义的激辩
——学者理想与法官实际的碰撞

周安平  刘惠贵
摘要:面子文化与司法的关系究竟呈现何种面相,学者与法官基于不同的视角,从理论上和实务上完全可以给出对立的解释。从理论讲,面子文化消解了法律的普适性与平等性,与司法的本性不符,甚至对立,因此,面子文化对司法具有很大的破坏性。但从实务上看,法官如果能利用国人的面子心理,巧妙地运用面子艺术,则可以在促使当事人息诉服判、达成调解和积极执行等方面起到事半功倍的效果,从而合乎社会和谐的政治要求。面子文化与司法的这两种对立的关系,深刻地了反映了法治理想与当今司法改革中的现实举措所存在的内在张力。
关键词:面子  人情   司法   学者   法官
(本文系司法部课题“和谐社会视野下的司法运作与面子文化研究”(09SFB2005)之研究成果,同时获南京大学985三期项目资助。作者简介:周安平,南京大学法学院教授;刘慧贵,江西省吉安县人民法院院长。)

 


我国律师职业伦理制度变迁与现实建构分析
周晓霞
摘要:律师职业群体,作为政府与公众利益之间的调和者,在促进社会平等、实现行为规制方面扮演着重要角色,一直是社会—法律研究中颇受关注的问题。通过我国律师职业制度变迁与公益法律服务律师出现的社会背景分析,揭示出公益法律服务律师在职业伦理建构中的倡导价值与示范效应。
关键词:公益法律服务  社会建构  职业伦理
(作者简介:周晓霞,南开大学周恩来政府管理学院社会学系。)

 


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