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《法治研究》2013年第1期目录及摘要

2013-01-22

法治论坛
宪法文化的自觉……………………………………………………………………陈云生
公民宪法权利的规范与保护研究
——波兰的历史和现实……………………………………………………………张明锋
权利正义论视角下土地财产权宪法条款之解构…………………………………阮兴文
破产企业职工债权保障制度研究
——改革社会成本的包容与分担………………………………………王欣新  杨  涛
论丢失枪支不报罪的认定…………………………………………………………肖中华
论商业秘密保护的民刑界限
——以跳槽后使用原单位的图纸进行营利行为的性质认定为视角 杨兴培 朱可人
类罪名否定论………………………………………………………………………吴  平
死刑适用法律效果与社会效果问题研究………………………………黄晓亮  王  霁
犯罪分层的标准与模式新论………………………………………………………孙道萃
我国刑事拘传制度探讨
——兼评新修《刑事诉讼法》第64、117条 ……………………………………谢  波
跨国侵犯知识产权犯罪及其防治
——以义乌市57个涉外侵犯知识产权犯罪案例为样本………………傅跃建  胡晓景
TRIPS视阈下中国商标权的刑法保护研究 ………………………………………吴  瑞
论核准制下保荐人地位的重构与法律规制………………………………………邓  磊
观察与思考
王立军案件的刑法罪名适用探析…………………………………………………孟庆华
地方法治
论“法德并进”的社会治理模式:理论基础、经验与展望
——以杭州探索为例……………………………………………侯作前 周鲁耀 王茂庆
司法实践
英国庭审录音录像改革的新动向………………………………………高一飞  祝继萍
论司法程序现代化的标准…………………………………………………………何  挺


宪法文化的自觉
陈云生
摘要:“宪法文化的自觉”是一般“文化自觉”的全透镜下的一个分镜景象。“宪法文化的自觉”与“宪法文化的启蒙”既有性质上的内在关联,又有事理逻辑上的承接与顺延关系。现实中的宪法文化不自觉状态不仅在知识菁英阶层中有多种表现,在国家和社会的政治、立法、法治等方面也有体现。本文在宪法学术界率先提出“宪法文化的自觉”乃至一般“法律文化的自觉”的学术命题并进行全方位的省思。将中国现实在实施现行宪法和加强宪政建设中存在的诸多需要反思和深入研究的诸多理论与实践问题归在“宪法文化的自觉”这个命题下予以检讨,应当是站得住脚的。
关键词:文化自觉  宪治  法治  宪法文化的自觉  宝贵的政治法律资源
(作者简介:陈云生,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院研究生院教授、博士生导师。)


公民宪法权利的规范与保护研究
——波兰的历史和现实

张明锋
摘要:波兰的多部宪法在文本中确认了公民享有的宪法权利。波兰公民宪法权利的规范内容十分全面,涵盖了公民权利和政治权利、社会、经济和文化权利以及环境权利等方面。波兰公民宪法权利由宪法法院这样一个专门的国家机构给予保障,波兰的宪法法院是波兰宪法实施的核心机构。公民在宪法权利受到公共权力机关的侵害后,可以提起宪法诉讼,请求宪法法院审理,从而获得宪法救济。宪法诉讼机制能够切实保证宪法权利得到真正实现。通过对波兰公民宪法权利规范与保护机制的探讨,我们可以从中获得很多中国宪法权利制度建设的先进经验。
关键词:波兰公民  宪法权利  保护机制  宪法法院
(本文系第51批中国博士后科学基金资助项目(2012M511404)、江西社科规划项目(10FX36)的成果。作者简介:张明锋,南昌大学副教授,宪法学行政法学博士,中国科技大学公共事务学院博士后。)


权利正义论视角下土地财产权宪法条款之解构
阮兴文
摘要:权利正义论为分析我国土地财产权宪法条款提供了科学的方法论。我国现行土地财产权宪法条款存在国有土地所有权优位于集体土地所有权、城市化不向集体土地和农民开放、市场化不向集体建设用地和农民开放、土地财产权平等保护正义程序缺失等诸多缺正义性严重缺陷。以改革的精神,重构正义性土地财产权宪法条款,是促进我国宪政制度科学发展的必由之路。
关键词:权利正义论  土地财产权  平等权  新宪法条款
(作者简介:阮兴文,云南省委党校副教授。)


破产企业职工债权保障制度研究
——改革社会成本的包容与分担

王欣新  杨涛
摘要:对破产企业职工债权的清偿如何优先保障,一直是各国破产法与相关立法研究的重要问题之一。职工债权的保障对于维护职工权益、弘扬公平正义理念、保持良好经济秩序和维护社会稳定具有重要的意义。目前,各国已经普遍构建了较为成熟的由民法、破产法和劳动与社会保障法等各部门法相互配合、体系化的职工债权优先保障制度,对我国的立法与司法具有借鉴意义。本文立足我国国情,检视现实问题,参考国外先进经验,从职工债权优先权理论、各国职工债权优先权制度比较、职工债权优先保障制度等方面进行研究,并对完善我国职工债权优先保障制度体系提出立法建议。
关键词:破产法  职工债权  优先权  优先保障制度
(作者简介:王欣新,中国人民大学法学院教授、博士生导师,破产法研究中心主任,北京市破产法学会会长;杨涛,中信银行长沙分行员工。)


论丢失枪支不报罪的认定
肖中华
摘要:丢失枪支不报罪中的“丢失枪支”不是客观行为,但属犯罪成立前提,包括遗失公务用枪及公务用枪被盗、被抢、被骗等各种情况;“不及时报告”是本罪的客观行为,是指行为人在明知枪支丢失后,在具备客观条件时,没有以最为快捷的方式将枪支丢失的情况予以报告。只有当“不及时报告”与“严重后果”之间存在因果关系时,才能认定行为人构成犯罪。“严重后果”属于构成要件而非客观处罚条件或“超过的客观要素”,行为人对于“严重后果”有所认识但对其发生只持放任的态度。
关键词:丢失枪支  不及时报告  罪过  犯罪构成
(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师,法学博士。)


论商业秘密保护的民刑界限
——以跳槽后使用原单位的图纸进行营利行为的性质认定为视角

杨兴培  朱可人
摘要:本文以行为人从原单位“跳槽”后以不正当手段继续使用原单位进行保密的技术图纸进行营利活动的行为性质认定为视角,通过对刑事法的二次违法性属性等理论、刑法谦抑性原则以及契约自由精神进行了详细地阐述,对案件争议焦点中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密本身以及数额认定进行了较为深入地分析,在认定本案可以构成侵犯商业秘密罪的同时,在法条之外另辟蹊径,着重运用刑法谦抑原则和契约自由对本案涉及的另一个焦点——在刑事立法是如何界定刑民的应有隔离地带进行详尽的分析,以厘清侵犯商业秘密犯罪的入罪边界。
关键词:规范评价  侵犯商业秘密罪  刑民交叉  刑民区别   契约自由  刑法谦抑
(本文系“高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)”的阶段性成果,并受上海市重点学科建设项目——刑法学(S30901)资助。作者简介:杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师;朱可人,华东政法大学刑法学研究生。)


类罪名否定论
吴平
摘要:学界通说认为,类罪名是某一类或某一章犯罪的总名称,是概括某一类犯罪本质特征而形成的罪名。其实,任何犯罪都是具体的,并不存在什么抽象的没有自己的构成要件和罪状的犯罪,因而也没有所谓的抽象的类罪名。刑法分则中的章名、节名是犯罪类别的名称,不能视为罪名。类罪名的提法不仅没有实际意义,而且徒增罪名外延的混乱,国外的刑法学理论中也没有类罪名的提法。为明确起见,犯罪类别的名称宜由“……罪”改为“……的犯罪”,以与具体的罪名相区别。
关键词:刑法  罪名  类罪名  个罪名
(作者简介:吴平,浙江工商大学法学院教授、硕士生导师。)


死刑适用法律效果与社会效果问题研究
黄晓亮  王霁
摘要:法律效果与社会效果相统一是我国当前司法上非常重视,理论上却研究不多的问题,这一问题的研究在死刑案件中更具有典型性、代表性和启示性意义。死刑适用的法律效果与社会效果的评价因素和标准完全不同,对后者的评价并不需要完全以刑事法律的明确规定作为基本依据,也不需要在准确理解和严格遵守刑事法律规定的要求下进行评价,相反,后者是以刑事法律之外的因素作为依据并根据其他标准进行基本的分析评价。在死刑问题上必须注意民意的价值和作用,对于民意进行有效的疏导,为实现死刑适用的社会效果以及为死刑适用社会效果的正确评价创造条件。
关键词:死刑案件  法律效果  社会效果  民意
(本文系黄晓亮副教授主持的2011年度国家社科基金项目青年项目“死刑限制的宪政分析研究”(11CFX050)的阶段性成果。作者简介:黄晓亮,北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所副所长、副教授、硕士生导师,法学博士,兼任北京师范大学死刑研究国际中心副秘书长、中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京市人民检察院第二分院法律政策研究室副主任;王霁,南京邮电大学学校办公室教师,法学硕士。)


犯罪分层的标准与模式新论
孙道萃
摘要:犯罪分层理论的关键是犯罪分层标准和犯罪分层模式,现有的标准均是实体性标准,弊大于利。分层标准应兼容实体法和程序法内容,主要是法定刑和刑事强制措施,分别代表立法和司法中的应然与实然分层。分层模式要考虑现有的立法、司法解释等,主要是有期徒刑的刑期数字,轻微罪、轻罪(次轻罪、轻罪)、重罪(最严重的犯罪、次严重的犯罪、一般重罪)的三模式具有合理性,以此实现分层模式与强制措施适用的合理关系。另外,具体个罪也有分层模式。
关键词:犯罪分层  分层标准  强制措施  分层模式  轻微罪  轻罪  重罪
(作者简介:孙道萃,北京师范大学刑事法律科学研究院2011级刑法学博士研究生,北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室主任助理。)


我国刑事拘传制度探讨
——兼评新修《刑事诉讼法》第64、117条
谢波
摘要:刑事拘传是我国强制措施体系中强制性最弱的一种。历来我国刑诉法有关拘传的规定都很简略,导致其实用性差、司法适用率低。新修刑诉法出于人权保障之目的,对拘传制度作出了修订,但是仍存在不少问题。这些问题表现在拘传的对象范围、时限与间隔、适用条件、法律监督等方面。以古今对照、中西比较为视角进行探讨,可为拘传制度的完善提供一种进路,藉以实现我国刑事诉讼的理性运作。
关键词:刑事拘传  刑事诉讼法  立法  探讨
(作者简介:谢波,重庆警察学院法学教研部讲师,法学博士。)


跨国侵犯知识产权犯罪及其防治
——以义乌市57个涉外侵犯知识产权犯罪案例为样本
傅跃建  胡晓景
摘要:近年来,浙江省义乌市司法机关在办理侵犯知识产权犯罪案件中发现约三成的案件系境内外勾结跨国侵犯知识产权犯罪。这种“境内外勾结,境外订单,境内生产”为特点的跨国知识产权犯罪中,真正主犯和最大受益者——外籍人员基本未受追诉。要增强打击外国人犯罪的战略意识,建立外国人犯罪案件专办制度,赋予基层公安、检察机关对外国人犯罪案件的管辖权,建立完善的多部门协作机制,加强国际司法交流与协助,制定聘请翻译的实施细则等方面加强防范和治理。
关键词:跨国侵犯知识产权犯罪  外国人犯罪  防治
(作者简介:傅跃建,浙江省金华市人民警察学校教授,中国犯罪学学会副秘书长,北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员;胡晓景,浙江省义乌市人民检察院助理检察员。)


TRIPS视阈下中国商标权的刑法保护研究
吴瑞
摘要:商标权在中国是最先受到刑法保护的知识产权,但修订后的刑法典对于商标权提供的刑法保护与TRIPS协议仍有较大差距。在中国已加入WTO后承担TRIPS协议项下义务的视角下,全面反思了中国商标权的刑法保护体系,检讨了现行刑事立法与TRIPS标准存在的四方面差距,并提出完善中国商标权刑法保护的若干建议。
关键词:商标权  TRIPS协议  刑法保护
(基金项目:公安部部级公安理论研究项目《TRIPS的刑法保护研究》系列成果,项目编号:2006C042。作者简介:吴瑞,国家保密局干部,法学博士。)


论核准制下保荐人地位的重构与法律规制
邓磊
摘要:保荐人被称为证券发行环节的“第一守门人”。现实中,保荐人为迎合监管者或出于利益考量,极易失去独立性,导致其职能与法律地位的异化。因此,在现行的发审模式核准制具有一定程度必要性的制度背景下,对保荐人地位进行重新架构,明确其与监管主体、其他中介机构的法律关系,并在此基础上划分各相关主体的责任层次,无疑能够最大限度的促使保荐制度作用的发挥,并将推动证券发审制度从核准制向注册制的转变。
关键词:核准制  保荐人核心主义  角色架构  责任规制
(作者简介:邓磊,中南财经政法大学博士研究生,广东华商律师事务所合伙人。)


王立军案件的刑法罪名适用探析
孟庆华
摘要:王立军案件共涉及徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿等四罪名。王立军“明知薄谷开来是有罪的人”,符合“故意包庇不使他受追诉”要件,应依法构成徇私枉法罪。明确叛逃罪是否以“危害国家安全”作为构成要件,以及王立军出逃美驻华使馆的行为是否成立叛逃罪,这对深入探讨叛逃罪仍然具有重要的价值与作用。王立军应否构成滥用职权罪,重点在于从主客观构成要件上来确定“未经批准或者伪造批准手续,违法使用技术侦察措施”是否符合滥用职权罪的构成要件。分析王立军的受贿罪问题,应从“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”、“非法收受他人财物”客观构成要件以及“明知”与“间接故意”主观要件两方面来把握,这样才能比较透彻地了解其受贿行为的性质及其危害性。
关键词:徇私枉法罪  叛逃罪  滥用职权罪  受贿罪
(作者简介:孟庆华,河北大学政法学院教授、硕士生导师,中国人民大学法学院博士后。)


论“法德并进”的社会治理模式:理论基础、经验与展望
——以杭州探索为例

侯作前  周鲁耀  王茂庆
摘要:法治是我国既定的治国方略,也是实施社会管理的基本前提和路径;在中国这样一个具有悠久德治传统的社会中,法治的实现必须立足于对德治资源的整理与统合。杭州市“法德并进”的社会治理模式是“法治”与“德治”在社会管理领域的有机整合,在理念、组织和制度等多层面统摄了社会管理的各项工作,是对当前社会管理工作中存在的诸多问题的回应,是落实和实践社会管理创新的具体表现。“法德并进”社会治理模式的目的是形成更为良好的社会秩序,产生更为理想的政治、经济和社会效益。
关键词:法治 德治 德法并进 杭州
(作者简介:侯作前,浙江大学城市学院法学院院长、教授,法学博士;周鲁耀,浙江大学公共管理学院博士研究生;王茂庆,山东科技大学法律系主任、教授,法学博士。)


英国庭审录音录像改革的新动向
高一飞  祝继萍
摘要:在英国,庭审录音录像一直是被禁止的。然而随着社会的发展,审判公开原则的深入人心,英国要求庭审录音录像的呼声越来越高。1992年苏格兰颁布了法院庭审录音录像的基本指导规则,从而开启了苏格兰法院在严格限制的条件允许对庭审过程进行录音录像的道路。随后在英格兰和威尔士也展开了一系列有关庭审录音录像的改革试验。在长达20多年的庭审录音录像改革试验中,英国探索出了一套适合自己的庭审录音录像规则体系,这为未来英国有关庭审录音录像法律的制定奠定了基础。
关键词:英国  庭审  录音录像  改革实验
(本文系最高人民法院2012年审判理论重大课题《人民法院依法独立审判与舆论监督关系》的阶段性成果。作者简介:高一飞,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师;祝继萍,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授助理。)


司法程序现代化的标准
何挺
摘要:司法程序现代化是在传统司法程序基础上不断扬弃而形成与新的社会背景相适应的更为合理科学的现代司法程序的过程。司法程序现代化的标准不但是司法程序现代化成果的衡量标准,同时也指向现代司法程序所应具有的基本特征。司法程序现代化的标准包括形式、价值和实践三个方面,形式标准可以区分为周延性和体系性两个方面,价值标准则包括公正、和谐和效率三个方面。
关键词:司法程序  现代化  标准
(本文系教育部重大攻关课题“中国法制现代化的理论与实践”子课题“中国司法现代化问题研究”的阶段性成果之一。作者简介:何挺,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士。)

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