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《法治研究》2013年第2期目录及摘要

2013-02-17

法治论坛
中国调解的理念变迁…………………………………………………………………常  怡
关于改革民事行政诉讼监督制度的思考……………………………………………崔永东
刑法修正案观察与检讨………………………………………………………………魏  东
新问题还是老问题:性贿赂的入罪与出罪…………………………………………康均心
论刑罚本位立场之倡导………………………………………………………………黄伟明
过失危险犯罪过心理分析……………………………………………………………温建辉
人格障碍及其涉法特点分析…………………………………………………………陈立成
单一制正犯体系之质疑
    ——兼论我国犯罪参与体系的归属……………………………………………谭  堃
跨境电子支付服务风险监管法律问题研究………………………………杨  松  郭金良
论我国中小企业促进法律制度的建立及完善………………………………………许乙川
商标质量功能论争与立法抉择………………………………………………………李士林
中德行政许可撤销法律之契合性比较……………………………………李  升  李卫华
德国民事执行之代宣誓保证制度的历史与发展……………………………………杨  柳
国际人权法的里程碑:《维也纳宣言和行动纲领》………………………………王孔祥
观察与思考
论“后体系时代”律师的立法参与问题…………………………………石东坡  余  凡
地方法治
浙江省农村土地承包经营权流转纠纷解决机制……………………………………黄素萍
司法实践
非诉行政案件强制执行权配置模式之选择
    ——以湖南基层法院的实践为例……………………………………张坤世  江  华


中国调解的理念变迁
常怡
摘要:中国调解有着悠久的历史,但不同历史时期的调解遵循着不同的理念。在传统中国,调解所遵循的理念就是追求社会和谐,但是,这种和谐是建立在回避矛盾、压制纠纷的基础上实现的。在新民主主义革命时期与计划经济时期,调解的理念在于正视矛盾、强调斗争,并在解决纠纷的基础上达到团结。当代中国的调解是对传统制度的继承和发扬,以实现社会管理与追求社会和谐为理念,同时也需树立规则意识、实施权利保护、秉持风险负担观念、实现意思自治原则。在认清调解理念之后,我们需要对当前一些偏离调解理念的行为保持充分的警惕,还需要进一步思考调解与审判的关系,这关系到中国司法改革的长远发展。
关键词:调解  理念  社会和谐  社会管理
(作者简介:常怡,西南政法大学教授、中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长。)


关于改革民事行政诉讼监督制度的思考
崔永东
摘要:本文从民事行政诉讼监督中存在的问题及对民事行政诉讼监督制度的改革两个方面进行了考察,分析了目前我国民事行政诉讼监督中存在的问题。笔者认为,为了加强检察机关对民事行政诉讼的监督,应当赋予人民检察院以调阅原审法院案卷的权力,还要赋予其以调查取证权。另外还要加强检察机关对民事诉讼调解活动的监督,纠正民事诉讼中的违法调解现象,同时还要加强人民检察院对法院在民事审判中的不作为行为进行监督。再者,检察机关还要注重对民事执行活动的监督,对法院在民事执行活动中就有关争议所作的错误裁定,可通过再审予以纠正,人民检察院可应利害关系人的申请或者依职权行使抗诉权,启动再审程序,撤销违法的执行裁定;对于民事执行中的其他违法行为,人民检察院可以提出纠正意见,建议追究违法责任。同时,为了进一步强化对行政权力的监督制约,还应该建立行政公诉制度,当行政机关的违法行为或不作为对重大公共利益造成侵害或有侵害的危险时,法律规定由检察机关作为诉讼主体为维护公共利益而向法院提起行政诉讼。
关键词:民事诉讼  行政诉讼  法律监督
(本文系笔者主持的最高人民检察院2011年度重大项目“法律监督立法研究”的阶段性成果之一。作者简介:崔永东,中国政法大学法学院教授、博士生导师,中国政法大学司法理念与司法制度研究中心主任。)


刑法修正案观察与检讨
魏东
摘要:97刑法颁行以来,我国已颁行刑法修正案8个。尤其是刑法修正案(八)》,其修正内容涉及刑法总则和分则,修正条文多达50条,引起了刑法学界对于“刑法修正案”现象本身的广泛关注和热烈讨论。目前,学术界对于刑法修正案的总体评价是正面肯定的,同时也有一些反思,甚至有比较严厉的批评。这些学术批评关涉刑法修正案的形式与内容诸方面,如刑法修正案中的形式合理性、刑法观、犯罪政策、刑罚政策、学术立场等问题,本文即针对这些问题进行学术观察并展开学理研讨。
关键词:刑法  修正案  合理性  反思
(本文系作者主持的2012年度教育部社科规划项目课题“中国当下刑法解释论问题研究”的阶段性成果之一。项目编号:12YJA820080。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任,法学博士。)


新问题还是老问题:性贿赂的入罪与出罪
康均心
摘要:贿赂与性的关系随着社会生产力的发展而产生和发展,性贿赂是以性服务为交换而获得利益的行为,性贿赂入罪的呼声一直很高,但立法者总是持谨慎态度。针对性贿赂提法的科学性、性贿赂的社会危害性、性贿赂证据收集的困难性等问题,性贿赂的出罪派和入罪派从刑法精神、立法例比较、法律体系的完整性、国际发展趋势等方面展开了激烈的论战。在现有的法律框架之下,性贿赂入罪应缓行。性贿赂入罪没有必要独立成罪(独立的罪名、独立的刑种和刑度),可以考虑通过司法解释调整现有贿赂罪刑度适用的情节,以缓解社会对立法者的压力。
关键词:性贿赂  入罪  出罪
(作者简介:康均心,武汉大学法学院教授、博士生导师。)


论刑罚本位立场之倡导
黄伟明
摘要:刑法体系的建构应当有逻辑本位。刑法的历史是刑罚的历史,刑法的产生基于刑罚权,刑法与其他部分法的本质区别就是刑罚。所以,刑法的本位应当是刑罚。在刑法的体系构建中抛弃刑罚要素会导致刑法边界的模糊和混乱。刑法体系的构建应当以刑罚观为价值指引,以刑罚概念为逻辑起点,用刑罚来约束和解释犯罪内涵,反对有罪无刑。刑法的扩张必须基于刑罚的必要扩张。只有坚持刑罚本位,才能塑造刑法的独特品格。
关键词:刑罚本位  刑法  犯罪
(作者简介:黄伟明,烟台大学法学院教授,刑法学博士。)


过失危险犯的罪过心理分析
温建辉
摘要:我国刑法现存九个过失危险犯立法例。过失危险犯是一种因故意违法而过失导致危险状态的犯罪,它是事故型犯罪的未遂形态。过失危险犯的罪过形式包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,其罪过心理较一般过失存在着对违法的故意心理。过失危险犯承担刑事责任的根据在于其包括罪过部分和非罪过部分的犯罪心理。因故意违法而过失导致重大险情的行为具有犯罪化的重要性、必要性和可行性。
关键词:过失危险犯  犯罪心理  罪过心理  犯罪化
(本文系山东省高等学校人文社会科学研究项目“罪过理论转型研究”(编号:J11WB52)以及山东省教育科学规划课题“审美素质在法学教育中作用研究”(编号:2011GG056)的成果。作者简介:温建辉,聊城大学法学院副教授、罪过情感理论研究所所长,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。)


人格障碍及其涉法特点分析
陈立成
摘要:人格障碍是一类比较特殊的精神障碍,涉及法律问题及违法犯罪的比较多,有多种类型,每个类型的表现及涉及法律问题时的特点都不一致。充分了解和认识到这些特点,对于及时识别与恰当处置各类型人格障碍具有极为重要的现实意义。
关键词:人格  人格障碍  涉法  犯罪  特点
(本文系国家社科基金后期资助项目(批准号:10FFX005)的前期成果之一。作者简介:陈立成,中央司法警官学院教授。)


单一制正犯体系之质疑
——兼论我国犯罪参与体系的归属
谭堃
摘要:单一制正犯体系近来引起国内学者的关注,主张我国立法也属于单一制正犯体系。单一制正犯体系由于其自身的理论基础不牢固,片面追求克服处罚漏洞而又不能完全消除处罚漏洞以及有损构成要件定型性等诸多缺陷,并不值得提倡。我国刑法规定及其司法适用说明我国属于区分制正犯体系。以区分制正犯体系的立法为基础,构建精致化的理论体系是我国共犯理论体系今后应当努力的方向。
关键词:单一制正犯体系  区分制正犯体系  共犯理论体系  精致化
(作者简介:谭堃,吉林大学法学院2011级刑法学专业博士研究生。)


跨境电子支付服务风险监管法律问题研究
杨松  郭金良
摘要:“支付”作为给付行为的重要形式,是保证交易顺利完成的标志性事实。以计算机信息技术为特征的技术创新使得现代支付体系产生了革命性的变化,电子支付服务正深深的影响着国际商务和个人跨境消费。电子技术本身的特殊性、支付主体和接收主体的多样性及不同国家电子支付监管规则的差异性造成跨境电子支付服务中存在多重的风险,这需要完善相关国际法规则、协调主权国家之间进行电子支付法律规范及加强法律技术合作等。我国电子支付服务监管立法应当以传统监管体制为基础,以跨境电子支付风险特征为核心,构建以中央银行监管为主体的多层次监管结构,以此促进安全、高效的跨境电子支付服务。
关键词:跨境电子支付  支付体系  风险监管
(本文系中国法学会2012年度部级法学研究课题“电子支付服务监管问题研究”(项目编号:CLS(2012)Y36)的阶段性成果之一。作者简介:杨松,辽宁大学法学院教授、博士生导师,法学博士;郭金良,辽宁大学法学院博士研究生。)


论我国中小企业促进法律制度的建立及完善
许乙川
摘要:中小企业为解决就业、提高人民生活水平、促进科技创新进步及经济结构合理化做出了巨大贡献。中小企业促进法律制度的建立事关国民经济健康有序发展,对现行相关促进法律的进一步细化和完善已迫在眉睫。本文并不打算进行青蜓点水式的面面俱到研究,而是着力于从政府采购法律制度、物权法律制度两大法律制度体系对中小企业促进发展的角度来进行探讨,力求从这两个视角来展现中小企业促进法律制度建设进展的最新成就,并对急待细化与完善的方面提出立法建议。
关键词:中小企业  促进法律制度  政府采购法  物权法
(作者简介:许乙川,浙江合一律师事务所主任,一级律师。)


商标质量功能论争与立法抉择
李士林
摘要:商标质量保证功能随商标史的演进而动态变化,经历严格质量管控,到防止欺诈,再到质量弱化的演变历程。商标至今是否仍具有质量保证功能,争议颇多,是与否各执一词。仅仅停留在商标本质和商标功能的形而上,无助于在两种观点中取舍,必须从商标立法的理论层面上检视质量保证功能的有与无。就我国的商标法来看,不宜简单地移植功利主义的模式,应当采用社会规划论为立法基础,基于保护消费者利益的考虑,坚守商标的质量保证功能。
关键词:商标法  质量保证功能  消费者利益  社会规划论
(本文系教育部人文社会科学重点研究基地2009年重大项目“完善我国商标法律制度研究”(2009JJD820017)的阶段性成果。作者简介:李士林,华侨大学法学院副教授、硕士生导师,中南财经政法大学博士研究生。)


中德行政许可撤销法律之契合性比较
李升  李卫华
摘要:我国行政许可撤销制度与德国授益行政行为撤销制度,尽管各自适用的基础法律之间具有体系性的差异,但在以行政行为违法性为前提、以信赖保护为原则、以利益权衡为内容等方面,两国制度是具有同质性的。有鉴于行政许可撤销制度在我国建立时间并不长, 尚有诸多理论问题值得探索与研究,有必要从中德两国撤销制度的契合性出发,通过深入比较找出具体差距。在行政许可撤销后的赔偿等实践性问题上,我国目前尚且没有统一的制度性规范与标准,有可能、也有必要借鉴德国行政与司法实践中长期总结出来的经验。
关键词:行政许可  撤销  授益行政行为  信赖保护  违法行政行为
(作者简介:李升,中北大学人文社会学院讲师,德国拜罗依特大学法学博士生;李卫华,华北电力大学人文与社会科学学院教授,德国雷根斯堡大学法学博士。)


德国民事执行之代宣誓保证的历史与发展
杨柳
摘要:代宣誓保证制度一直在德国强制执行的司法实践中起着重要的作用。在现行《德国民事诉讼法》中存在着积极形式和消极形式的两种代宣誓保证。回溯欧陆法律史不难发现,这种并存现象其实是罗马法和德意志法共同作用的产物;而代宣誓保证制度从19世纪末以来在德国的发展则体现着制度现代化的历史要求;即将生效的新代宣誓保证制度必然会在带来强制执行法律构架的历史性结构变革的同时更为有效地服务于强制执行实践。
关键词:代宣誓保证  历史沿革  发展趋向
(本文系2012年教育部人文社会科学研究青年基金项目“德国强制执行中的财产开示程序及其对我国债务人财产申报制度完善的借鉴” (12YJC820125)的成果之一。作者简介:杨柳,杭州师范大学外国语学院讲师,博士。)


国际人权法的里程碑:《维也纳宣言和行动纲领》
王孔祥
摘要:作为一份具有里程碑意义的国际人权文件,《维也纳宣言和行动纲领》体现了在“冷战”之后,国际社会基于普遍的人权、民主和法治来建设一种世界秩序的共识。《纲领》构成联合国在“冷战”后开展人权行动的主要基础,它对国际人权法的发展产生了重大的影响:政府如何对待其人民不再被视为绝对地属于一国国内管辖的事务。它为世界人权事业的发展绘制了蓝图:通过调整和加强联合国人权机制,包括设立联合国人权事务高级专员办公室、国际刑事法院,而增强了联合国系统内投入到人权方面资源的协调工作;通过制定和强化少数群体、妇女、儿童、残疾人等的权利,而巩固了平等、尊严和容忍的成果;并通过人权教育等行动,传播、推动和加强了人权;并改善了执行和监测办法。
关键词:《维也纳宣言和行动纲领》  人权事务高级专员办公室  人权理事会  联合国
(本文系东南大学“宪政与科技法治研究中心”基地“青年教师科研资助项目”的阶段性成果。作者简介:王孔祥,东南大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。)


论“后体系时代”律师的立法参与问题
石东坡  余 凡
摘要:律师是法律共同体中职业代理特征鲜明的一类人员,在我国确立律师制度以来,律师参与立法作为其政治参与的重要环节,有着一定的成绩,但现在仍然有一定的空间可以努力。为此,立足“后体系时代”立法实践的重要转变,结合律师立法参与的需求与供给分析,可以明确作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者,律师的立法参与对于促进我国科学立法、民主立法和立法的合宪性,都有着自身优势。因此,为进一步发挥律师的职业特点和法律思维,提升立法质量和成效,清晰界定立法参与中律师的角色、功能,疏浚律师立法参与的顺畅渠道,营造良好的外部环境,是在完善《立法法》、《律师法》中可以考量的必要选项和发展趋向。
关键词:律师  立法参与  “后体系时代”  法律思维  角色  途径
(本文系教育部人文社会科学研究项目“立法审议行为及其法律规则研究——以《立法法》的修改为指向”(编号12YJA820059)的阶段成果。作者简介:石东坡,浙江工业大学教授、硕士生导师,法学博士;余凡,浙江工业大学法学院硕士研究生。)


浙江省农村土地承包经营权流转纠纷解决机制
黄素萍
摘要:土地流转,意味着中国农业将改变几千年来精耕细作的传统,向集约化、机械化的现代高效农业转型。农村土地承包经营权流转制度是我国的一项特色制度,是农村实行土地家庭承包的必然结果,是农业结构调整和产业化的客观要求,也是进一步稳定土地承包关系的重要措施。实行土地承包经营权健康有序地流转,对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济,推进我国农业的现代化进程,具有重要的现实意义。解决三农问题,保障农民利益,必须保障农民对土地的权利。
关键词:土地   承包经营权   流转   纠纷  解决
(本文系作者主持的浙江省社科联研究课题“浙江省农村土地承包经营权流转纠纷解决机制研究”(课题编号:2011B020)终结性成果。作者简介:黄素萍,浙江警官职业学院应用法律系副教授。)


非诉行政案件强制执行权配置模式之选择
——以湖南基层法院的实践为例

张坤世  江华
摘要:调查表明,最高法院2011年确定的行政庭审查、执行局执行的非诉行政案件审查与执行模式,并没有成为目前各法院(特别是基层法院)的主流选择。这种既有规定与具体实践之间的差异昭示,目前地区发展不平衡的现状,要求我国非诉行政案件强制执行权配置模式既要有长远目标,也要有现实考量,需要结合工作实际的因地制宜,而不能“一刀切”。
关键词:非诉行政案件强制执行权  配置模式  理想状态  现实选择
(作者简介:张坤世,湖南省高级人民法院行政庭副庭长,法学博士;江华,湖南省高级人民法院行政庭法官。)

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