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《法治研究》2013年第3期目录及摘要

2013-03-15

法治论坛
简论民主法治………………………………………………………………………李德顺
法学方法论研究对象的多维阐释………………………………………张斌峰  杨世屏
行政法基本原则重要性与确立标准之再认识…………………………黄学贤  马  超
环境民事公诉适格原告的实践考察与立法选择…………………………………吴  勇
知识产权与公有领域之关系研究…………………………………………………曹新明
著作人格权保护的比较分析与中国经验…………………………………………梁志文
网络服务提供者之著作权侵权损害赔偿责任探究
——兼论动态系统论的应用……………………………………………周金  何  琼
论数字环境下知识产权执法国际法制的发展……………………………………谢光旗
精神损害赔偿规则在财产侵害中的限制与适用
——功能主义视角下的中德法律实践比较………………………………………朱晓峰
论跨国公司犯罪及有效抗制………………………………………………………王文华
死刑限制之司法对策………………………………………………………………王水明
关于虐待罪立法完善问题的研讨
——兼论虐童行为的犯罪化……………………………………………徐文文  赵秉志
社会管理创新语境下的流动人口犯罪预防……………………………单  民  陈  磊
立法研究
立法公开的规范化与实效化探讨………………………………………丁祖年  吴恩玉
司法实践
取保候审期间逃跑又主动投案的能否认定自首之探讨………………叶源源  丁迪飞



 

简论民主法治
李德顺
摘要:回顾我国社会主义民主法治建设所走过的道路,如何实现民主与法治的统一和到位,在理论和实践上都始终是一个需要回答的问题。民主是一种“国体”,是一种政治文明的实质;法治则是它的“政体”,是一种政治文明的形式。二者之间具有合理的、而且是唯一合理的对应属性。但就目前情况看来,民主与法治之间相互分离的情况仍然存在,具体表现在:法治理念与法治主体的分离;法治作为手段与目的的分离;法治形式与实质的分离。
关键词:民主 法治
(本文系作者在“第四届钱端生法学研究成果奖颁奖大会暨第四届中国法治论坛”的发言。作者简介:李德顺,中国政法大学终身教授、人文学院名誉院长。)


法学方法论研究对象的多维阐释
张斌峰  杨世屏
摘要:法学方法论业已成为我们时代的“显学”,为进一步突显其学术研究对象的鲜明性、自主性与创新性,本文立足于既有论述,又进而试图在新的视野和高度上,对法学方法论研究的对象进行多维阐释,本文提出了:法学方法论是研究法律实践和法律适用的学科,是法律思维之学和法律逻辑之学和法律解释之学,也是法律类型思维之学与法律价值思考之学。
关键词:法律实践  法律适用  法律思维  法律解释  类型化思维  价值思考导向
(本文系国家社会科学基金项目“法律推理研究———语用学与语用逻辑的视角”(07BZX046)的阶段性成果。作者简介:张斌峰,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,哲学博士;杨世屏,中南财经政法大学2010级法学博士生。)


行政法基本原则重要性与确立标准之再认识
黄学贤  马  超
摘要:行政法基本原则作为行政法学的“元问题”之一,在行政法学理论与实践中具有特殊的重要意义。行政法基本原则有连接行政法与宪法、指导行政规范的创设、掌控行政权运作框架、充当司法审查最后“防线”、凝聚各行政法律制度、指明部门行政法研究方向六大作用。行政法基本原则确立的形式标准应当包括一定的可操作性。传统上以“控权”或“保权”作为行政法基本原则构建的内在依据过于狭隘,真正的实质标准应当是良好行政理念。
关键词:行政法  基本原则  确立标准  良好行政
(本文系江苏省法学会项目“行政法视野中的服务型政府研究”(课题编号:SFH2011D01)的阶段性研究成果。作者简介:黄学贤,苏州大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士;马超,苏州大学法学院研究生。)


环境民事公诉适格原告的实践考察与立法选择
吴勇
摘要:环境民事公诉是维护环境公共利益的一种司法救济形式。目前我国并无具体的环境民事公诉的规定,而环境问题的紧迫性和重要性使各地检察机关和环保行政机关开始进行环境民事公诉的探索。这些探索获得了一定的社会效果,但也遇到很多问题,而这些问题如果不能得到很好的梳理和解决,很可能会使环境民事公诉陷入困境。解决这些问题的核心是通过立法明确环境民事公诉的适格原告和诉权行使条件。检察机关、环保行政机关都具有提起环境民事公诉的诉讼资格,但考虑到我国司法权、行政权配置的状况和环境司法的要求,二者在诉权行使的顺位和要求上是有区别的。
关键词:环境民事公诉  适格原告  检察机关  环保行政机关
(基金项目:湖南省教育厅优秀青年项目“环境民事公诉研究”(项目编号:09B108),中国博士后科学基金资助项目“环境审判机制创新研究”。作者简介:吴勇,湘潭大学法学博士后流动站研究人员,法学教授。)


知识产权与公有领域之关系研究
曹新明
摘要:知识产权与公有领域,是针对人类的智慧创作物而言的两个方面。知识产权就是由智力劳动者在公有领域的元素上施加智力劳动而产生的具有新价值的成果,而依法获得的专有权利;公有领域则是公众依据法律规定可以自由使用的智慧创作物所组成的集合。形式上看,知识产权与公有领域两者是相互排斥的,但实质上两者却是相互依赖的。在满足法律规定条件的情况下,以公有领域元素为素材创作出来的智力成果转化为知识产权,成为私人财产;另一方面,知识产权保护对象在一定条件下转化为公有领域的元素,成为人类的共有财富。本文围绕知识产权与公有领域,从五个方面展开研究,以期弄清楚两者之间的辩证关系。
关键词:知识产权  公有领域  辩证关系
(本文系2009年国家哲学社会科学基金项目(项目编号:09BFX 036)的中期成果。作者简介:曹新民,中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师。)


著作人格权保护的比较分析与中国经验
梁志文
摘要:一般认为,对待著作人格权的不同态度被认为是大陆法和普通法国家著作权法的重要区别之一。在特殊情况下,著作人格权保护与利用作品的商业自由之间存在冲突,这是质疑著作人格权保护的重要理由。通过对我国著作人格权立法和司法进行系统的实证分析,其基本结论是:我国法上的著作人格权保护制度混合了大陆法和普通法的精髓,以协调作者和作品使用者之间的不同利益。一方面,我国著作权法对作者的非财产利益给予了较强的保护;另一方面,在确实存在合法的商业利益之时,通过对著作人格权的限缩解释而确保商业自由。即,著作人格权保护的中国经验是,著作人格权既具有激励作者非经济动因的作用,也具有矫正作者弱势地位的经济激励作用;其负面效应的克服,系通过限制著作人格权的行使以协调商业自由利益。
关键词:著作人格权  大陆法  普通法  中国经验
(作者简介:梁志文,华南师范大学法学院副教授,中国社会科学院法学研究所博士后研究人员,法学博士。)


网络服务提供者之著作权侵权损害赔偿责任探究
——兼论动态系统论的应用
周金何  琼
摘要:在网络著作权侵权案件中,对于网络服务提供者是否应当承担赔偿责任的问题,应当综合考虑多方面因素进行判断,动态系统论从方法论层面对此提供了有益的启发。首先应当选定构成赔偿责任的要素,如受保护权益的重要性、行为在多大程度上构成损害发生的原因、故意或过失的程度、为避免损害而耗费的成本以及从危险行为中获利的多少;其次要厘清各要素之间及其与结论之间的关系;最后通过基础评价的引入来作出判断。
关键词:网络服务提供者  损害赔偿责任  动态系统论
(作者简介:周金,金华市技师学院院长、党委书记,高级讲师;何琼,浙江省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员。)


论数字环境下知识产权执法国际法制的发展
谢光旗
摘要:数字环境下的假冒和盗版问题使“数字环境下知识产权执法”成为知识产权国际保护的战略前沿。以美国为首的发达国家主导的双边协定、准多边协定、区域及跨区域协定,呈现出全面协调数字环境下知识产权执法标准的趋势。将ACTA、PPT与“因特网条约”进行比较,发现在一般义务、ISP的责任、技术措施、权利管理信息等具体规则上都体现了持续强化数字环境下知识产权执法标准的走向。这些规则可能成为全球性多边规则。对于不断强化的国际法制,包括中国在内的广大发展中国家和最不发达国家应该警惕。
关键词:数字环境  知识产权执法  反假冒贸易协定  跨太平洋伙伴关系协定
(作者简介:谢光旗,韩山师范学院讲师,北京师范大学法学院博士研究生。)


精神损害赔偿规则在财产侵害中的限制与适用
——功能主义视角下的中德法律实践比较
朱晓峰
摘要:侵害财产是否可以导致精神损害赔偿规则的适用?在德国,因为债法改革使原来属于《德国民法典》第847条调整范畴的精神损害赔偿规则进入了法典总则的框架,所以尽管精神损害赔偿规则依据现第253条而被严格的限制了适用范围,但是财产侵害也可能因法律的特别规定或者约定等而通过精神损害赔偿规则的适用而被救济。在中国,尽管《民法通则》和《侵权责任法》等并未明确拒绝精神损害赔偿规则在财害侵害领域的适用,但是以最高法院为主导的中国司法实践却对此予以严格的限制,它严格区分合同领域和侵权领域并确定精神损害赔偿规则的适用范围。由此导致的必然结果是,精神损害赔偿规则在财产侵害中的适用被原则性的排除掉了。两国法律实践在该领域内所表现出来的差异的原因在于,前者适用扩张解释的方法小心翼翼的在既有法律体系的逻辑框架内保持了法典对现实生活的适当开放并对受害人的救济提供了充分的救济,而后者在适用限缩解释的方法时却未充分顾及既有法律体系的内在逻辑一致性。因此,即使从功能主义分析的立场出发并发现两者在最终的调整结果上可能并不存在实质性的差异,然而结果的趋同性并不能说明违反法律体系内在逻辑的法律适用本身的正当性。
关键词:财产  精神损害  赔偿  功能主义
(作者简介:朱晓峰,中国政法大学比较法学研究院2009级博士研究生,德国波恩大学联合培养博士。)


论跨国公司犯罪及有效抗制
王文华
摘要:我国当前面临的跨国公司犯罪包括来华的跨国公司犯罪和“走出去”的公司犯罪。然而,查处这两种跨国公司犯罪皆遭遇了种种困境。有效抗制跨国公司犯罪的主要措施,在刑法方面是准确适用法律,严格区分跨国公司母公司、子公司、分公司及其成员等不同主体的刑事责任,在刑事政策方面,应当平等保护,对来华投资经营的跨国公司进行有效的管理,对于我国“走出去”的企业,应当促使其守法经营。通过对跨国公司犯罪的类型化研究,有效抗制跨国公司犯罪,促进经济国际化进程中跨国公司的“合规”经营、健康发展。
关键词: 跨国公司  犯罪  困境  抗制
(本文获教育部“新世纪优秀人才支持计划”(Ncet-11-0590)项目资助。作者简介:王文华,北京外国语大学法学院副院长、教授,北京大学法学博士、中国人民大学法学博士后。)


死刑限制之司法对策
王水明
摘要:死刑限制应包括死刑观念、死刑政策、死刑立法和死刑司法在内的全方位限制,而死刑司法限制在其中占有非常重要的地位、具其独到的作用,死刑司法限制是限制死刑适用最直接、最便宜、也是最具活力的方法。死刑司法限制应遵循严格司法解释、疑罪从无和严格核准等原则。死刑司法限制之具体措施包括确立死缓制度作为死刑替代的过渡性措施,严格解释死刑的适用标准,在程序上保障死刑被告人的基本权利以及死刑执行过程中的限制,如彻底禁止游街示众等公开处决的死刑执行方式、公开死刑判决数量和执行数量以及死刑宣判与执行应有一个较长的间隔时间等。
关键词:死刑  限制  司法对策
(本文系广东省哲学社会科学规划项目(GD10XFX08)前期成果。作者简介:王水明,华南师范大学法学院副教授,广东省犯罪学研究会秘书长,法学博士。)


关于虐待罪立法完善问题的研讨
——兼论虐童行为的犯罪化

徐文文  赵秉志
摘要:我国现行刑法关于虐待罪的规定难以适应社会生活的发展,有必要对虐待罪的立法完善问题进行探讨。虐待罪的主体范围应有所扩大,将“对被虐待人负有照顾、保护或者负有指导、教育责任的人”都包括在内;虐待罪中的“情节恶劣”在区分罪与非罪时起着重要作用,应作为此罪的构成要件;可适当加重虐待罪的法定刑。虐童行为的犯罪化可以通过对虐待罪的修改得以实现,应将虐待儿童的行为单独列为一款,从重处罚。
关键词:虐待罪  虐童行为  犯罪化
(作者简介:徐文文,北京师范大学法学院硕士研究生;赵秉志,北京师范大学法学院博士生导师,中国刑法学研究会会长。)


社会管理创新语境下的流动人口犯罪预防
单  民  陈  磊
摘要:转型期流动人口犯罪问题突出,根源不在于惩罚之网疏或者力弱,而在于社会管理机制的落后。应当将流动人口的社会排斥以及代际之间的显著差异纳入流动人口犯罪问题的考量因素。流动人口对城市的融入愿望和融入条件的强烈冲突、转型社会正式控制力量的不足、陌生社会非正式控制力量的弱化、流动人口聚居犯罪亚文化的传播和影响是流动人口犯罪问题突出的具体原因。应当创新流动人口社会管理机制,建立城市流动人口融入制度、流动人口分类管理制度、流动人口主动登记的身份管理制度。
关键词:流动人口犯罪  社会管理机制  社会排斥  代际差异  犯罪预防
(作者简介:单民,最高人民检察院检察理论研究所副所长、教授;陈磊,最高人民检察院检察理论研究所助理研究员。)


立法公开的规范化与实效化探讨
丁祖年  吴恩玉
摘要:经过几十年的积极探索, 我国建立了一系列立法公开的制度。这些制度取得了积极成效,但也存在随意性较大、实效性不够等问题。这是由于立法机关对立法公开的重要性的认识有待进一步深化、立法公开形式的针对性不强、立法公开工作责任制的缺失、公众参与意识和能力不高、立法者和立法工作者的素质有待进一步提高等原因造成的。今后应当从以上方面入手予以完善。
关键词:立法程序  立法公开  公众参与
(作者简介:丁祖年,浙江省人大常委会副秘书长、法工委主任,法学硕士;吴恩玉,浙江省人大常委会法工委经济法规处副处长,法学博士。)


取保候审期间逃跑又主动投案的能否认定自首之探讨
叶源源  丁迪飞
摘要:自首制度作为我国刑法中一项极其重要的刑罚裁量制度,是刑罚制度的重要组成部分。正确适用该制度,对于分化瓦解犯罪分子,迅速侦破刑事案件,鼓励和引导犯罪分子自动投案,改过自新,减少社会不安定因素,及时打击和预防犯罪起着重要作用。虽然国家颁布了一系列法律及司法解释来完善自首制度,但是对于取保候审期间逃跑后主动投案的犯罪嫌疑人是否适用自首,尚没有明确的法律规定。因此,司法实践中,对此情形下自首的认定存在一定的争议。本文将结合案例对此予以探讨,以期达到抛砖引玉之目的。
关键词:取保候审  逃跑  主动投案  是否自首
(作者简介:叶源源,浙江省上虞市人民检察院公诉科科长;丁迪飞,浙江省上虞市人民检察院公诉科干警。)


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