每期目录

《法治研究》2013年第4期目录及摘要

2013-05-29

法治论坛
论形式合理性与实质合理性的关系………………………………………………江必新
关于刑法实施中若干重要问题的建言……………………………………………高铭暄
论环境污染的刑法治理:理念更新与立法完善 ………………………赵秉志 冯  军
论拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准………………………………… 王志祥 韩  雪
死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读
——以S省M市中院239件一审刑事案件为视角………………………………… 蒋志如
《联合国海洋法公约》下的自愿与强制调解……………………………………易显河
印度河基申甘加工程案临时措施的反思…………………………………………白明华
论生态风险视域下政府生态安全保障责任之确立………………………………马  波
中国医疗过失责任法发展方向之预测
——论建立基本医疗卫生服务损害救济制度……………………………………黄清华
我国《公司法》民事赔偿制度的适用与完善……………………………………姚建明
拿什么来拯救公司纠纷解决机制的单一化
——公司非讼程序的类型化设计………………………………………………  赵  蕾
祛魅与赋值:德国调解制度的路径选择与反思…………………………………龙柯宇
观察与思考
“醉驾入刑”争议的立法学思考
——兼及《刑法》第13条的逻辑解读 ………………………………………… 李克杰
司法实践
论法律援助标准的建立与完善……………………………………………………郭  婕
司法对房地产居间纠纷案件相关困境的解决路径………………………………毛海波
检察院羁押必要性审查实施模式研究  
——以刑事羁押救济为视角………………………………………………………封红梅



论形式合理性与实质合理性的关系
江必新
摘要:形式合理性与实质合理性是一对法哲学范畴,处理好二者的关系,对法治实践尤其是司法实践具有十分重要的意义。冲突情景下的选择模式有实质合理性优先、形式合理性优先、实质合理性与形式合理性并重三种模式。但单纯强调某一个方面优先均有较多的局限性,强调并重实际上很难办到。实质合理性与形式合理性在某些情况下可能是冲突的、对立的,但二者统一的可得性是存在的,二者统一亦具有必要性。现代法治尤其是后现代法治的基本目的就是要追求形式合理性和实质合理性的统一,而马克思主义的唯物辩证法提供了有效的统一工具。
关键词:合理性  形式合理性  实质合理性  关系
(作者简介:江必新,中南大学法学院教授、博士生导师。)


关于刑法实施中若干重要问题的建言
高铭暄
摘要:人权保护是刑事法治理念的基础性要求,是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。为秉承人权保障之宪法精神,进一步强化刑法对人权的全面而有效的保护,在未来五至十年内需要在以下五个方面给力:逐步减少和废除死刑;明确罚金刑数额;择期实行赦免;对劳动教养实行重大改革;对党委、政法委审批案件严格限制。
关键词:死刑  罚金刑  赦免  劳动教养  案件审批
(作者简介:高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授,中国法学会学术委员会副主任,中国刑法学研究会名誉会长,国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。)


论环境污染的刑法治理:理念更新与立法完善
赵秉志  冯 军
摘要:当前日益严峻的环境污染犯罪态势要求我们必须更新环境污染犯罪治理的理念,尽快实现从人类中心主义向生态中心主义的转换,在此基础上通过立法体例改革、罪名分解、危险行为入罪、刑罚体系完善和法定刑提高来重构环境污染犯罪治理机制,保障环境污染犯罪治理的效果。
关键词:环境污染   刑法治理   治理理念  治理机制
(本文系2012年度国家社科基金项目《我国环境污染犯罪治理问题研究》(12BFX051)的阶段性成果。作者简介:赵秉志,北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师,中国刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席;冯军,河北大学刑事法律研究中心主任、教授、法学博士。)


论拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准
王志祥  韩雪
摘要:在我国,尽管司法实践中的审判案例并没有以将被拐卖的妇女、儿童的卖出作为认定拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准,但是,从刑法理论上来看,基于1997年《刑法》第240条的规定,以将被拐卖的妇女、儿童的卖出作为拐卖妇女、儿童罪既遂形态的判断标准是具有合理性的。这一方面是由拐卖妇女、儿童罪客观方面的构成要件和客体所决定的,另一方面又与对本罪单独犯罪和共同犯罪在既遂与未遂的区分标准上保持统一的要求相适应。以本罪属于行为犯和目的犯为由而否定以将被拐卖的妇女、儿童的卖出作为本罪既遂形态判断标准的观点并不成立。此外,以将被拐卖的妇女、儿童的卖出作为拐卖妇女、儿童罪既遂的判断标准,也不会影响司法实践中对拐卖妇女、儿童犯罪的严厉打击。
关键词:拐卖妇女儿童罪  犯罪既遂  犯罪客体  实行行为  行为犯  目的犯
(本文系王志祥教授主持的最高人民法院2012年司法调研重大课题“关于拐卖妇女、儿童案件审判疑难问题的调研”(GFZDKT2012015-2)的阶段性成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士;韩雪,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。)


死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读
——以S省M市中院239件一审刑案为视角
蒋志如
摘要:死刑案件刑事和解在2012年新《刑事诉讼法》中属于明确被拒绝的范畴。然而,其却一直存在,并广泛运行于司法实践,还呈现出诸多特点和规律,如死刑案件达成和解比例越来越高,赔偿金额逐年增长,赔偿金额与量刑刑种、刑期呈反比等特点。但死刑案件刑事和解之负面也不可小觑,对其也应予以规范和完善,如成立国家赔偿专项基金,补足低于法定赔偿金额的案件,将超出法定赔偿金额的部分收归国有等。死刑案件刑事和解只有在“破”与“立”的博弈中才能寻找到其最后归宿所在。
关键词:死刑  刑事和解  社会互动  司法独立
(本文系西南科技大学博士资金(项目编号:11sx7115)阶段性成果之一。本文在写作过程中得到四川大学左卫民教授的点评和建议,在此表示感谢;四川省绵阳市中级人民法院严明法官为本文提供了丰富的数据,并为本文图表的制作作出了积极贡献,在此一并表示感谢。当然文责由笔者承担。作者简介:蒋志如:西南科技大学法学院讲师,法学博士。)


《联合国海洋法公约》下的自愿与强制调解
易显河
摘要:谈判、仲裁和司法裁决是和平解决海洋争端的常用方法。实践表明,谈判有很大难度,而仲裁和司法解决有比较大的不可预测性和不可控性。调解居于仲裁(含司法解决)与谈判中间,程序上有像仲裁之处,实质上是谈判的辅助措施,且有可控性,其成果除了双方届时接受以外,不具有约束力。《联合国海洋法公约》鼓励争端各方采用自愿调解,规定排除于有约束力程序管辖外的一些争端可以诉诸强制调解,并且对自愿与强制调解的程序做了一定的规定。
关键词:《联合国海洋法公约》  国际争端解决  调解  任择性排除
(本文为作者主持的社科基金重大项目(08&ZD055)阶段性成果。本文由作者据自己英文论文Voluntary and Compulsory Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea (15 Dokdo Research Journal (Korea Maritime Institute) (November 2011), 20-33)改写,由作者和郝雅烨子翻译而成。作者简介:易显河,武汉大学教授,国际法研究院院士。)


印度河基申甘加工程案临时措施的反思
白明华
摘要:基申甘加工程案是印巴两国在《印度河水条约》下第一次组建仲裁庭解决水资源利用争端。文章分析了临时措施双方争议的三个焦点问题及仲裁裁决,指出临时措施争议的原因在于争夺水资源的优先权。临时措施的适用要考虑是否影响最终裁决的执行、双方当事人权利的实现等因素。临时措施制度是有效解决跨界水争端必需的程序机制。本文从仲裁庭临时措施命令中预测,工程有可能做出修改后修建,指出该案将对国际水资源的合法利用做进一步阐明。
关键词:基申甘加工程案  印度河水条约  临时措施  适用标准
(作者简介:白明华,对外经济贸易大学2011级国际法专业博士研究生。)


论生态风险视域下政府生态安全保障责任之确立
马波
摘要:以生态风险为基本场景,以社会结构转型为时代背景,基于法学视角阐释了政府生态安全保障责任概念提出的必要性、正当性及其法理基础。政府生态安全保障责任的内涵实质在于,政府应积极主动的承担起维护生态安全的义务与职责,将生态风险降至最低所应履行的一种兼具风险责任、生态责任、法律责任的新型混合责任形态。
关键词:生态风险  生态安全  政府责任  社会转型
(基金项目:2012年度中国法学会部级法学研究课题《生态安全视域下政府环境保护责任之拓展研究》(批准号:CLS(2012)D224)及茂名市2012年度哲学社会科学项目“茂名滨海新区环境保护政策法制保障研究”(2012YB06)之阶段性成果。作者简介:马波,福州大学法学院环境法专业博士研究生,广东石油化工学院法律系副教授。)


中国医疗过失责任法发展方向之预测
——论建立基本医疗卫生服务损害救济制度

黄清华
摘要:发达国家医疗过失责任法社会化改革主要体现在美国《病人安全和质量改进法》和英国《国民保健服务矫正法》,这两部社会立法上。这种社会化改革有其深刻的法理根据,并对我国落实新医改政策安排具有启发意义。为此,梳理并简要分析《医改意见》有关医疗质量和病人安全问题的政策安排,进而与英美有关医疗质量和病人安全的法治化做法进行对比,据此讨论中国医疗过失责任法的发展方向,设想建立一种与建设中的基本医疗卫生制度相适应的“基本医疗卫生服务损害救济制度”。 
关键词:基本医疗卫生服务  损害救济制度  医疗过失责任法  社会化改革
(作者简介:黄清华,综合开发研究院(中国脑库)特聘研究员,首都医科大学管理学院讲座教授,留英博士。)


我国《公司法》民事赔偿制度的适用与完善
姚建明
摘要:我国《公司法》立法就各种民事赔偿制度的建构与完善作了积极的努力,有了较为明确的规定与健全的体系,在市场经济运行中起到了积极作用,较之以往更有利于保障股东、债权人等的合法权益。但仍存有种种不足与尚待进一步完善之处。本文就股东代表诉讼、股东直接诉讼、公司法人格否认、董事对债权人的民事责任等几大典型制度进行了剖析与探讨,试图就这些制度的适用中的重点与疑难问题进行解读,并进而对民事赔偿制度的完善提出合理化建议,以期在市场经济进一步成熟中起到更为充分有效的保驾护航的作用。
关键词:《公司法》 民事赔偿制度  适用  完善
(作者简介: 姚建明,浙江中坚律师事务所主任。)


拿什么来拯救公司纠纷解决机制的单一化问题?
——公司非讼程序的类型化设计

赵蕾
摘要:在我国,公司纠纷解决机制的单一化与公司纠纷的多样化之间的矛盾日益凸显。非讼程序完全可以成为解决部分特殊类型的公司纠纷的一种快捷有效的方式。本文根据我国公司审判实践中存在的问题,针对目前公司立法本文的现状,结合相应案例就股东查阅权、股东会召集权、异议股东股份回购权以及公司解散及清算四类纠纷进行公司非讼程序的类型化分析。
关键词:非讼程序  公司非讼程序  类型化
(本文系教育部人文社会科学研究一般项目“民事诉讼审理的集中化——基于法院民事审判的实证研究”(10YJC820078)阶段性研究成果。作者简介:赵蕾,华南农业大学人文与法学学院讲师,法学博士。)


祛魅与赋值:德国调解制度的路径选择与反思
龙柯宇
摘要:德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路,带有明显的韦伯话语中的“祛魅”色彩,它科学地把握了调解的逻辑架构,较好地回应了司法实践的客观要求。新调解法对调解员、调解程序和解法官等以精细化的法律规定,使调解的内涵更加丰富和更具符码性,其运作也日趋规范化,并为市民社会所接纳和包容。在我国的和谐司法建设中,应该以德国的新调解法为学习范本,还原调解真实的合理性面相,在功能目标定位上,凸显出回应型法中的协商和调整精神底蕴,维护当事人的合法权益,实现其德性回归;也应该适时推广和完善法院外调解机制,为专业人员实施调解拓展空间,完善相关调解程序,以此提高调解效率;还应借鉴德国的和解法官模式,有效的实现诉调对接。
关键词:德国调解立法  调解文化  法院外调解  和解法官
(本文受德国赛德尔基金会(Hanns-Seidel-Stiftung)联合培养博士项目资助(项目编号:留金欧[2010]6003)。作者简介:龙柯宇,四川外语学院国际关系学院讲师,德国研究中心研究人员,法学博士。)


“醉驾入刑”争议的立法学思考
——兼及刑法第13条的逻辑解读
李克杰
摘要:犯罪概念的层次性决定了刑法第13条规定的一般犯罪概念只能是“立法依据”而非“司法标准”。罪刑法定和废除类推以及治安管理处罚法与刑法的良好衔接,让刑法第13条的“但书”规定同时失去了立法和司法适用空间。而依据我国违法行为社会危害程度分级和相应的违法处罚体系,“醉驾”是犯罪阶段的专用概念,属于严重违法,在这个层面上不可能存在一个连治安管理处罚都“应当减轻或者不予处罚”的“情节显著轻微危害不大”情形。
关键词:醉驾入刑  犯罪概念  但书规定  立法学思考
(本文系山东省社会科学规划研究重点项目《法律修辞在司法中的作用研究》(12BFXJ01)的阶段性研究成果;山东政法学院科研(一般)项目《中国特色社会主义立法标准研究》(2008F01B)的部分研究成果。作者简介:李克杰,山东政法学院法学院副教授。)


论法律援助标准的建立与完善
郭婕
摘要:本文主要包括八部分内容。首先,明确了法律援助标准的概念、种类和意义,指出了法律援助标准立法中存的主要问题,如法律援助标准种类不完善、概念不明确、各地标准不一致等。然后,本文围绕法律援助经济困难标准、法律援助事项范围标准、法律援助案情审查标准、案件指派标准、办案协作标准、案件统计和办案补贴发放标准、服务质量标准及控制方法等逐项展开了深入的探讨,进一步明确了各项法律援助标准中存在的问题及解决建议。
关键词:法律援助标准  建立与完善
(作者简介:郭婕,司法部法律援助中心副调研员,法学博士。)


司法对房地产居间纠纷案件相关困境的解决路径
毛海波
摘要:房地产居间法律纠纷中,当事人签订居间合同所附买卖协议是否意味着居间成功,居间格式合同的法律效力如何认定以及居间人因其行为导致委托人利益受损时如何承担赔偿责任,系司法审判的疑难问题。笔者从居间合同的法律性质入手,结合具体案例,明确只要交易双方签订了买卖协议,即使该协议并非政府部门规定的示范文本,亦表明居间人居间已然成功;居间格式条款并非属于法定无效的范畴,应为有效,但居间人是否可据此向委托人主张违约责任,尚需根据委托人的行为是否构成“恶意”跳单而定;如若居间人因其过错导致委托人利益受损,则需根据其过错程度承担相应违约责任。
关键词:居间  房地产买卖示范文本  格式合同  “恶意”跳单  损害赔偿
(作者简介:毛海波,上海市第一中级人民法院法官,国际经济法学博士。)


检察院羁押必要性审查实施模式研究
——以刑事羁押救济为视角

封红梅
摘要:对羁押必要性审查实施模式的争论中,主张监所检察主导模式者和主张侦监部门主导模式者的根本分歧在于对羁押必要性审查权及羁押必要性审查制度定性不同。从刑事羁押救济理论和我国的羁押救济实践来看,羁押必要性审查权应被定性为一种羁押救济权,羁押必要性审查制度应被定性为一种羁押救济制度。从刑事羁押救济视角来看,监所检察部门应成为羁押必要性审查机构的主导人选。
关键词:羁押必要性审查  刑事羁押救济  监所检察
(基金项目:最高人民检察院课题最高检察院一般课题“附条件不起诉实证研究”(GJ2012D20);宁波大学校级课题“检察院羁押必要性审查制度实施研究”(XYW12001)。作者简介:封红梅,宁波大学法学院讲师,中外联合培养法学博士。)

 

 


上一页《法治研究》2013年第5期目录及摘要 下一页《法治研究》2013年第3期目录及摘要
每期目录
联系我们
《法治研究》杂志社
联系人:朱彦
电 话:0571-87059288
传 真:0571-87059298
E-mail:fazhiyanjiu@vip.163.com
地 址:浙江省杭州市省府路浙江省行政中心十号楼(政法大楼)

版权所有:《法治研究》杂志社   浙ICP备11047750号
联系电话:0571-87059288 邮箱:fazhiyanjiu@vip.163.com 联系人:朱彦 地址:浙江省杭州市省府路浙江省行政中心十号楼(政法大楼)