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《法治研究》2013年第5期目录及摘要

2013-05-29

地方立法
地方立法前质量评价指标体系研究………………………………………………俞荣根
法治论坛
论单位受贿罪与单位行贿罪的认定………………………………………………肖中华
危害食品安全犯罪的刑法规制                        
    ——以危害食品安全犯罪的罪名体系为视角………………………………金泽刚
滥用银行卡的刑事责任……………………………………………………………陈洪兵
德国刑法中对错误的规制及其启示……………………………………………彭文华
我国反垄断法刑事责任之重构……………………………………………………杜仲霞
我国继承法修改的几个疑难问题研究…………………………………屈茂辉  沈  洁
民间借贷立法规制研究综述……………………………………………张永亮  黄  晓
浅论间接结合行为的界定…………………………………………………………杨  会
《国际货物销售合同公约》对我国《合同法》的影响…………………………卢江丽
试论行政事实行为及其行政赔偿制度…………………………………曹海晶  李  祎
论环保非诉案件行政强制执行制度的完善……………………………钱水苗  魏  琪
平民参与网络战的法律问题及其规制……………………………………………王孔祥
外大陆架划界中的不确定因素及其在北极的国际实践…………………………桂  静
观察与思考
“非法证据排除第一案”二审的若干证据法问题评析…………………………纵  博
司法实践
刑事被害人国家救助制度在我国的构建
——以无锡、宁夏实践模式为视角………………………………………………李  科


地方立法前质量评价指标体系研究
俞荣根
摘要:立法质量前评估将立法质量的关口前移,是提高立法质量的一种有效措施。立法是国家行为,我国宜及时建立立法前评估制度。立法前评估必须与立法项目同步进行。地方立法前评估可以采取以量化评价为主,在定量分析基础上进行定性分析的“立法前质量评价指标体系”的评估方法,也可以采取着重于对立法影响因子进行研究分析的“影响性评估”方法。在地方立法前质量评价指标体系中,基本质量指标有四项:立法的必要性与可行性;合法性;立法的影响性;效益和成本分析。鉴于“立法必要性和可行性”,以及立法成本分析是该项法规当立不当立的前提与基础,建议可以选取为“一票否决”性指标。
关键词:地方立法  立法前评估  立法前质量评价指标体系  立法影响性评估
(本文系重庆哲学社会科学规划特别委托项目“地方立法质量评价指标体系研究”课题成果之一,项目批准号:2011TBWT01。课题组成员:俞荣根、刘春焱、游劝荣、杨春平、杨明成、刘艺、王称心、杨尚威、程雪莲、欧修权;课题负责人:俞荣根。本文撰稿人俞荣根。程雪莲参与了本课题报告阶段的写作工作。感谢课题组所有成员为课题和本文贡献的智慧和付出的智力劳动。作者简介:俞荣根,西南政法大学教授,享受国务院政府特殊津贴专家。)


论单位受贿罪与单位行贿罪的认定
肖中华
摘要:区分单位受贿罪与单位中个人实施的受贿罪、单位行贿罪与单位中个人实施的行贿罪,关键是要考查受贿或者行贿行为体现的是单位的整体意志还是个人的意志。意志的性质判断依据包括决策主体和利益归属。国有单位和该单位工作人员共同受贿的,对单位认定单位受贿罪,对工作人员认定为受贿罪;单位和该单位工作人员共同向国家工作人员行贿的,对单位认定单位行贿罪,对工作人员认定行贿罪。当工作人员同时属于单位受贿罪或者单位行贿罪的直接责任人员时,应当以单位受贿罪与受贿罪,或者单位行贿罪与行贿罪实行数罪并罚。单位对国家工作人员行贿的,成立单位行贿罪;单位对国有单位行贿的,成立对单位行贿罪。
关键词:单位受贿  单位行贿  构成要件  解释  司法认定
(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师。)


危害食品安全犯罪的刑法规制
——以危害食品安全犯罪的罪名体系为视角
金泽刚
摘要:根据危害行为与食品安全的密切关系和对食品安全法益侵犯的程度,可以把危害食品安全的犯罪划分为典型形态的危害食品安全罪和非典型形态的危害食品安全罪。一些重大的食品安全犯罪案件应当注意区分两种形态的危害食品安全犯罪。从长远来看,有必要对非法使用食品添加剂等行为设立专门的罪名,以完善罪名体系。基于严格的罪刑法定精神,借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全的行为,可能会给刑法规定的罪名体系造成矛盾,甚至不利于有针对性地打击食品安全领域的犯罪。
关键词:食品安全   罪名体系   刑法规制
(本文系作者2012年12月应邀在湖北省刑法学年会上作的主题发言,有改动。作者简介:金泽刚,同济大学法学院教授、博士生导师,法学博士,经济学博士后。)


滥用银行卡的刑事责任
陈洪兵
摘要:利用柜员机故障取款,是违反银行现金占有者的意志取得财物,成立盗窃罪;恶意透支成立针对财产性利益的三角诈骗;区分存款债权与存款指向的现金没有实际意义,存款权利人无论法律上还是事实上都占有着存款;存款名义人对存款不具有实质性权利而擅自处分存款的,可能成立盗窃、诈骗罪;错误汇款的收款人,出于非法占有的目的利用处分存款的,成立侵占罪;利用捡拾的银行卡取现、转账、刷卡消费的,成立盗窃罪或信用卡诈骗罪,但利用遗忘在柜员机中的银行卡取现、转账的,属于盗窃信用卡并使用,成立盗窃罪;事后参与使用盗窃的银行卡,在信用卡诈骗罪或者盗窃罪范围内成立共犯;抢劫银行卡未使用的,只有抢劫行为本身致人轻微伤或者轻伤以上,才成立抢劫罪,与事后使用行为构成的盗窃罪、信用卡诈骗罪数罪并罚;骗取信用卡并使用是否成立诈骗罪,取决于财产处分意思的内容,超出处分意思范围的,另外成立盗窃罪、信用卡诈骗罪。
关键词:银行卡  存款的占有  盗窃罪  信用卡诈骗罪  侵占罪
(本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,日本首都大学东京客员准教授,法学博士。)


德国刑法中对错误的规制及其启示
彭文华
摘要:错误是指人的认识与事实不一致。根据德国刑法规定,构成要件错误排除故意,并依轻罪处罚。行为客体错误与打击错误的区别在于:前者是事实与行为人的想象发生了单纯偏离,后者是事实与行为人的想象发生了双重偏离。德国刑法中的禁止错误包括直接的禁止错误与间接的禁止错误。禁止错误一般不阻却故意,但减轻处罚。只有在违法性认识错误不可避免时,禁止错误才阻却故意。德国刑法有关错误规制对我国刑事司法与立法的启示:对客体错误一律以行为人意图侵犯的客体定性并不合理,应考虑错误能否避免;打击错误应以欲图犯罪的未遂犯与错误犯罪的过失犯并合处罚;法律错误不应一律成立故意犯,在错误不可避免时可以阻却故意。
关键词:认识错误  构成要件错误  禁止错误  故意
(作者简介:彭文华,苏州大学法学院教授,法学博士,博士后。)


我国反垄断法刑事责任之重构
杜仲霞
摘要:由于我国《反垄断法》垄断行为刑事责任的缺失,从而影响到我国反垄断法实施的有效性。在经济全球化背景下,我国反垄断法需顺应反垄断法刑事化的趋势,在借鉴其他国家和地区立法经验的基础上,对反垄断法刑事责任予以重构:在立法模式,我国反垄断法刑事责任宜采用附属模式;在适用范围上宜将核心卡特尔、垄断高价、垄断低价、强制交易和行政垄断纳入刑罚范围内;在刑罚种类方面,以短期监禁和罚金为主,同时引入拘役。
关键词:反垄断法  刑事责任  立法模式  监禁  罚金
(本文系国家社科基金项目“垄断行业反垄断规制体系研究”( lOBFX06“7) 、安徽省人文社会科学重点究基地项目“反垄断法刑事责任研究”(2011sk737)的阶段性成果。作者简介:杜仲霞,安徽大学经济法学博士研究生,安徽财经大学法学院副教授。)


我国继承法修改的几个疑难问题研讨
屈茂辉  沈洁
摘要:我国现行继承法颁布实施时继承关系极为简单,但随着经济的发展,财产数量显著增加,继承关系日益复杂。该法存在诸多疑难问题需要予以明确,我国继承主体的称谓不一致,需要采用“自然人”称谓予以统一;我国遗产属积极财产,在列举时需扩展至新财产类型并增列现代生活普通财产以发挥其社会指引功能;法定继承人的范围过窄,现有家庭结构需要将其扩大到四等以内旁系血亲;丧偶儿媳与女婿的第一顺序继承权不具合理性,需要予以排除而适用酌情分得遗产制度;现有的遗嘱形式需从实际出发承认打印、电子等遗嘱形式的效力,公证遗嘱具最高效力不合理,需要予以纠正确保遗嘱人真实意思表示;此外,我国对遗嘱内容的限制过少,需设定特留份制度替代“必留份”以保障继承双方的权益。
关键词:主体称谓   遗产范围   法定继承人   遗嘱形式与内容   特留份制度
(作者简介:屈茂辉,湖南大学法学院教授、博士生导师,法学博士;沈洁,湖南大学法学院民商法学研究生。)


民间借贷立法规制研究综述
张永亮   黄晓
摘要:愈演愈烈的民间借贷危机凸显我国金融资源配置的无序、低效和不公,深刻映射金融法制的缺憾和应对无力。当下,民间借贷之研究正逐渐升温,理论言说众多且大多集中在经济学领域。然则从法学视角系统、全面探讨民间借贷法律规制的论著却屈指可数、凤毛麟角,但研究趋势呈上升态势。研究主题聚焦于民间借贷之界定标准、生成逻辑、表现形式、监管及立法规制等。本文梳理并评价学界对上述领域的研究成果,提出进一步研究的思路和应重点关注的领域。
关键词:民间借贷  金融风险  立法规制
(作者简介:张永亮,浙江农林大学法政学院副教授、辽宁大学法学院博士研究生;黄晓,杭州银行西溪支行行长。)


浅论间接结合行为的界定
杨会
摘要:包括直接结合行为和间接结合行为的结合型数人侵权行为是一种客观存在,不应该为数人侵权责任研究所遗忘。间接结合行为是由原因行为与强条件行为组成的结合型数人侵权行为。认定强条件行为的标准是合理预见规则。
关键词:结合型数人侵权行为  间接结合行为  强条件行为  合理预见规则
(本文系北京大学法学院刘凯湘教授主持的2009年度国家社会科学基金项目“侵权损害赔偿范围研究”(项目编号:09BFX040)的阶段性成果。作者简介:杨会,天津师范大学法学院讲师,法学博士。)


《国际货物销售合同公约》对我国《合同法》的影响
卢江丽
摘要:《国际货物销售合同公约》(CISG)自上世纪80年代出台以来,由于其努力谋求各国政府承认与接纳,因而十分重视兼容并蓄与公平、效率的衔接,在相当程度上实现了国际货物销售规则的统一,因而有力适应并促进了全球经济一体化浪潮,大大减少了因规则不一而造成的各种国际货物销售合同纠纷,其立法的前瞻性与现代性至今仍为各国立法推崇。我国《合同法》的立法与实施也在很大程度上受到该公约的影响,反映出我国市场经济的转型并努力向国际接轨的改革方向。
关键词:《国际货物销售合同公约》  《合同法》  全球经济一体化
(作者简介:卢江丽,浙江百铭律师事务所副主任,高级律师。)


试论行政事实行为及其行政赔偿制度
曹海晶  李祎
摘要:随着现代法治社会的发展,人文精神与服务观念逐渐渗入现代行政行为理念之中,政府的行政职能由监督型向服务型转变,政府信息公开、公共基础设施的建设、发布不合格食品厂家名单等行政事实行为应运而生,行政事实行为的发生越来越频繁。而当前有关行政事实行为的相关法律规定较少,与之相应的行政赔偿制度很不完善,行政相对人的权利受损后难以得到救济。所以,科学地界定行政事实行为的概念,对我国行政事实行为的行政赔偿制度现状展开分析,并提出对策建议,以期完善我国行政事实行为的行政赔偿制度,成为当务之急。
关键词:行政事实行为  行政法律行为  行政赔偿  国家赔偿法
(作者简介:曹海晶,华中科技大学法学院教授,博士生导师,法学博士;李祎,华中科技大学法学院2011级博士研究生。)


论环保非诉案件行政强制执行制度的完善
钱水苗  魏琪
摘要:随着我国行政法制建设的逐步推进和环保非诉行政强制执行案件数量的逐年增加,现行的环保非诉案件行政强制执行制度已经无法满足实践的需要,各种缺陷开始凸显出来,亟待完善。笔者认为我国应当适当扩大环保部门的强制执行权,建立委托强制执行机制和协助强制执行机制,探索建立重大案件行政强制先予执行机制,建立健全环保部门与法院联动协作机制等,从而推动环保非诉案件行政强制执行制度的完善。
关键词:非诉行政强制执行  强制执行权  委托强制执行  先予执行  联动协作
(本文系浙江省环境保护厅《环保非诉案件行政强制执行研究》项目成果之一。作者简介:钱水苗,浙江大学光华法学院教授;魏琪,浙江大学光华法学院硕士研究生。)


平民参与网络战的法律问题及其规制
王孔祥
摘要:由于互联网的自身特点,网络战使平民卷入其中的概率大增。平民参与网络战使传统国际人道法的区分原则、中立原则、比例原则等受到挑战;在网络战中,平民可能因直接参与敌对行动而成为非法战斗员,进而丧失其在《日内瓦公约》之下的受保护地位。为此,根据国际人道法,禁止平民参与网络战、或让平民加入正规军队后再参与网络战等可能是值得考虑的选择。
关键词:网络战  非法战斗员  直接参与敌对行动 《日内瓦公约》 国际法
(本文为国家社科基金项目“互联网治理中的国际法问题研究”(11CFX067)和东南大学“宪政与科技法治研究中心”基地“青年教师科研资助项目”的阶段性成果。作者简介:王孔祥,东南大学法学院副教授。)


外大陆架划界中的不确定因素及其在北极的国际实践
桂静
摘要:北极地区的争夺正经历着从科学考察向争夺资源的转变,且目前集中于外大陆架划界和航道方面。有关外大陆架界限的《联合国海洋法公约》第76条具有不确定性。它为相关国家主张权利提供依据的同时,也造成利用国之间的争端。客观地讲,也需要这样的国际实践对这种不确定性加以丰富和确认。因此,联合国大陆架界限委员会的处理意见不仅对北极地区类似争端的解决,而且对全世界将会有重要意义。我国对北极存在海洋利益,应当重视并采取相应策略。
关键词:北极  外大陆架  罗蒙诺索夫海岭  大陆架划界
(作者简介:桂静,国家海洋信息中心副研究员。)


“非法证据排除第一案”二审的若干证据法问题评析
纵博
摘要:在章国锡受贿案的二审中,除非法证据排除规则外,还有其它几个证据法问题值得进行研判。对于检察机关一审故意不提交的证据,在特定情形下可予以失权制裁;对于因疏忽或客观原因而未能在一审提交的证据,原则上允许在二审提交,但也有一些例外。在一、二审过程中,对于检察机关来回变更证据形式要进行必要的限制,尤其要限制从最优证据形式变更为次级证据形式。在控方证据不充分的情况下,法官应妥善履行调查义务,只有在进行必要的调查之后依然无法形成被告人有罪的心证时,方可按疑罪从无原则宣告无罪。
关键词:非法证据排除第一案  失权  变更证据形式  调查义务
(作者简介:纵博,四川大学法学院博士研究生,四川大学司法改革研究中心助理研究员。)


刑事被害人国家救助制度在我国的构建
——以无锡、宁夏实践模式为视角
李科
摘要:在如何构建刑事被害人国家救助制度方面,我国地方政府已累积了近十年的实践经验。经比较研究率先颁行刑事被害人救助法规的江苏无锡和宁夏自治区的被害人国家救助模式,提出我国已经具备统一规范被害人国家救助的土壤条件。在总结两种实践模式成功经验和所存在问题基础上,通过借鉴域外相关救助或补偿制度建设经验,提出构建我国刑事被害人救助制度三个方面的设想,即:构架国家救助、被害赔偿、社会保障多维立体救济模式,形成政法委主管、公检法承办、其他部门协调配合的救助组织体系,建立中央与地方财政按比例分担、纳入年度预算的充足稳定资金来源。
关键词:刑事被害人  国家救助  权利救济
(本文系作者主持的中共浙江省委政法委员会与浙江省法学会2012年度法学研究课题“刑事被害人国家救助制度研究—以地方立法例为视角”(项目编号:2012ND05)的研究成果。作者简介:李科,浙江警官职业学院应用法律系讲师。)


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