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《法治研究》2013年第6期目录及摘要

2013-06-13

热点探究
关于南海若干重大法律问题的探讨………………………………………………邹立刚
我国与邻国海洋划界研究的动向及展望
——基于中国知网的实证分析……………………………………………………项雪平
法治论坛
全球化视野下我国惩治恐怖活动犯罪立法研究……………………… 高铭暄 陈  冉
当前我国毒品犯罪死刑限制与废除的主要障碍与对策…………………………何荣功
法人犯罪立法的批判性政治解读…………………………………………………周振杰
民间借贷服务中介的法律治理探讨…………………………………… 李有星 金幼芳
地方金融管理法律问题研究…………………………………………… 单飞跃 吴好胜
论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任………………… 王欣新 王雷祥
美国法院“刺破公司面纱”考量因素之实证研究及其对我国的启示…………马齐林
美国贸易调整援助制度的性质探究…………………………………… 陈利强 屠新泉
我国构建旅游法治环境的现状、问题与对策分析………………………………宋  强
“旅游吸引物权”整体立法保护质疑………………………………… 张  琼 张德淼
公民救助制度的价值与意义………………………………………………………李克杰
行政决定强制执行的法律适用及其救济…………………………………………杨  红
现行《土地管理法》的不足及修改完善思路……………………………………许乙川
观察与思考
“营业自由”:一个不应被忘却的宪法性词语…………………………………刘为勇
“分”与中国传统调解法律文化…………………………………………………柯联民

关于南海若干重大法律问题的探讨
邹立刚
摘要:《联合国海洋法公约》是确立国际海洋秩序的宪章。无论其利弊如何,中国只能在其框架下确定自己的海洋权益。南海九段线是中国拥有南海四群岛的国际宣示,线内的岛礁为中国固有领土,根据公约可以拥有相关海域,而在线外中国并不主张沿海国的任何权益。南海周边邻国对线内岛礁的主权主张没有国际法上的任何根据,对一些岛礁的强占也并不能产生合法主权。然而,他国之所以能够强占是因为中国对线内岛礁及其海域的管控缺位。中国应加强海洋管辖权及其经常化运用,加强应对突出现实问题,商谈南海行为准则。
关键词:海洋法公约  南海九段线  海洋管辖权  南海行为准则
(本文系作者主持的国家社科基金项目“南海问题及其解决方案法律问题研究”(批准号:10BFX094)的成果之一。作者简介:邹立刚,海南大学教授,海洋法学博士生导师,海南省南海法律研究中心副主任。)


我国与邻国海洋划界研究的动向及展望
——基于中国知网的实证分析
项雪平
摘要:确定的海洋边界是实现海洋强国战略的重要保障。中国与八个邻国之间均存在海洋划界问题。通过对中国知网的实证分析可知,国内学界对于我国与邻国海洋划界的研究动向主要表现为关注度高但研究深度不够;个别问题研究较多但缺乏系统性;重区域轻国别研究;规则研究多而事实研究少;重视对司法方法解决争端的研究,缺少对其他方法的研究和审视等。展望未来,从研究深度和系统性角度提出了建议。
关键词:海洋划界  中国知网  实证分析  动向  展望
(作者简介:项雪平,杭州师范大学法学院副教授,杭州师范大学法治中国化研究中心研究员,浙江大学光华法学院博士研究生。)


全球化视野下我国惩治恐怖活动犯罪立法研究
高铭暄  陈冉
摘要:伴随恐怖活动犯罪的全球化,对恐怖活动犯罪的惩治和预防必须树立一种全球战略,这也客观上促成了刑法应对的全球化。我国在惩治和预防恐怖活动犯罪的刑事立法中,应积极与国际社会相接轨,在恐怖活动犯罪以及恐怖组织的界定上寻求最大限度的共识,在预防恐怖犯罪的立法上努力完善。
关键词:全球化  恐怖活动  立法
(作者简介:高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师;中国人民大学荣誉一级教授暨法学院教授、博士生导师,中国刑法学研究会名誉会长,国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席;陈冉,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。)


当前我国毒品犯罪死刑限制与废除的主要障碍与对策
何荣功
摘要:毒品犯罪不属于刑法中的最严重罪行,不应当设置死刑规定,已为联合国人权公约明确肯定。我国宽严相济基本刑事政策实施以来,毒品犯罪的死刑适用被空前严格限制。毒品犯罪死刑限制和废除是未来我国刑法发展的方向,但拘于严峻的毒品犯罪和滥用形势、国民对毒品及其危害的“非理性、妖魔化”的认识,以及重刑主义的传统,当前和未来一个时期,我国毒品犯罪死刑的限制和废除之路,障碍重重。为积极推进毒品犯罪死刑的进一步限制与废除,我们有必要从观念上明确毒品犯罪不应当属于刑法中“最严重的罪行”;要科学看待毒品犯罪生成机理及死刑对毒品犯罪预防的有限性;要坚持以司法改革为中心,从司法上积极推进毒品犯罪死刑的限制与废除。
关键词:毒品犯罪  死刑  毒品泛滥  障碍与对策
(本文系2011年教育部人文社会科学研究项目“法社会学视野下我国毒品犯罪治理机制研究”(批准号:11YJC820034)和武汉大学“70后”学术团队“我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”成果之一。作者简介:何荣功,武汉大学法学院副教授,法学博士、博士后。)


法人犯罪立法的批判性政治解读
周振杰
摘要:自1987年通过《海关法》规定法人刑事责任以来,立法机关从未停顿过扩大法人犯罪范围的步伐。在1997年之后通过的一部特别刑法与八个刑法修正案之中,有近半的条文规定了新的法人犯罪。但事实表明,日趋严格的刑事立法在预防法人犯罪方面并没有发挥预期的作用,与死刑立法相似,徒具象征意义与符号意义。对当前法人犯罪立法的政治解读表明,对处于强势地位的法人,尤其是国有企业而言,受到刑罚制裁的概率很小,而且犯罪成本很低。但是,法人犯罪立法的扩大,能够将公众注意力从制度本身转移至孤立的事件乃至个人,能够为选择性执法提供更多的机会,并减少法人乃至政府应该承担的责任。
关键字:法人犯罪  刑事责任  刑罚目的  政治选择
(作者简介:周振杰,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士。)


民间借贷服务中介的法律治理探讨
李有星  金幼芳
摘要:随着民间借贷市场的活跃,民间借贷服务中介机构和P2P网贷中介服务迅速兴起,民间借贷服务中介在发挥促进借贷信息对称、借贷规范化作用的同时,存在着经营主体混乱、行为规则缺乏、监管部门缺位、行业自律不足、巧立名目乱收费等问题,亟需规范管理。民间借贷服务中介需要统一管理,在主体准入条件、行为规范、行业自律、权利义务和法律责任等方面作出规定。
关键词:民间借贷  服务中介  统一监管  P2P网贷
(本文为浙江省哲学社会科学规划项目“浙江民间融资规范与引导对策研究”(11YD30YB)研究成果,《温州民间融资管理研究》(浙江省温州民间融资管理条例)编制项目研究成果。作者简介:李有星,浙江大学光华法学院教授、博士生导师;金幼芳,浙江大学光华法学院研究生。)


地方金融管理法律问题研究
单飞跃  吴好胜
摘要:民间金融机构长期游离在我国金融监管体系之外,潜藏着区域性金融风险。现行中央垂直金融监管架构下,地方金融管理薄弱且相关法律制度缺失。必须加强地方金融管理法律制度建设,确立地方金融管理的法律目标及职权边界,建立民间金融机构准入与退出制度、民间融资备案管理制度、民间融资监测制度、地方金融管理政府责任制度。
关键词:民间融资  区域性金融风险  地方金融管理  金融监管
(作者简介:单飞跃,上海财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士;吴好胜,中国工商银行上海市分行职员,法学硕士。)


论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任
王欣新  王雷祥
摘要:我国《企业破产法》第128条规定了债务人高管人员对破产可撤销行为、无效行为的民事责任,但对责任的构成要件、解决程序等问题尚缺乏具体规定。本文通过借鉴其他国家的先进制度,以破产法第128条为基点,从实体和程序两方面探讨高管人员对破产可撤销行为所造成损失的民事赔偿责任的构成、实现机制等问题的解决,以期为完善立法、正确执法提供参考意见。
关键词:企业破产  可撤销行为  高管人员  民事赔偿
(作者简介:王欣新,中国人民大学法学院教授、破产法研究中心主任,北京市破产法学会会长;王雷祥,中国人民大学法学院硕士研究生。)


美国法院“刺破公司面纱”考量因素之实证研究及其对我国的启示
马齐林
摘要:产生于美国衡平理念和判例实践的“刺破公司面纱”规则虽然在某种程度上对公司股东和债权人利益的失衡进行了救济,但由于该规则适用的严格性和无规则性,在公司法领域,“刺破公司面纱”规则仍然是其诞生一个世纪以来最令人费解的规则之一。我国现行《公司法》尽管规定了“刺破公司面纱”规则,但如何正确理解和妥善适用这一规则仍然是困惑我国理论界和司法界的一个重要问题。文章以实证研究为视角,在对美国法院“刺破公司面纱”规则的考量因素进行研究的基础上,在建议我国最高人民法院应尽快出台相关的司法解释的同时,还就将来的司法解释的若干内容提出了建议。
关键词:刺破  公司面纱  考量因素  实证研究
(作者简介:马齐林,浙江工商大学法学院民商法教授,美国法学博士。)

美国贸易调整援助制度的性质探究
陈利强 屠新泉
摘要:美国贸易调整援助立法是建立在贸易自由化理论基础上并由国内贸易政治驱动的。学界将贸易调整援助项目视为美国贸易救济制度实际上是对其性质的认识不足。与美国传统进口救济措施有所不同的是,贸易调整援助制度从应然意义上讲属于贸易调整政策工具或措施,但从实然角度看却逐渐演变成为一种制度化的贸易自由化补偿机制。澄清误解对我国学习、借鉴美国贸易调整援助制度,构建中国特色贸易调整援助制度是至关重要的。
关键词:逃避条款  贸易调整援助  贸易调整政策  贸易自由化补偿机制
(本文系国家社会科学基金一般自选项目“我国加入《政府采购协议》谈判研究”(11BGJ017)、教育部人文社会科学青年基金项目“构建中国特色贸易调整援助制度研究”(10YJC820010)、教育部人文社科研究一般项目“中国建构国际经济新秩序法律保障机制研究”(09XJA820007)、浙江省科技厅重点软科学研究项目“我省企业海外知识产权纠纷调查与援助机制的研究”(2009C25086)及浙江省高等学校优秀青年教师资助计划项目“美国对华‘双反合并’(反倾销、反补贴)调查专题研究”的阶段性成果。作者简介:陈利强,浙江工业大学法学院副教授,法学博士,浙江大学公共管理学院在职博士后;屠新泉,对外经济贸易大学中国WTO研究院教授,经济学博士。)


我国构建旅游法治环境的现状、问题与对策分析
宋强
摘要:旅游业的快速发展,需要良好的法治环境保障。旅游法治环境作为旅游业发展的“软实力”已日益成为影响一个国家和地区旅游经济发展的关键因素。我国旅游法治环境的构建已进行了多年,取得了较好成效。但良好旅游法治环境的构建涉及立法、执法、司法等系统的协调,涉及司法、旅游行政、工商、城管等多部门合作,我国在构建良好旅游法治环境过程中还存在较多问题。文章在完善立法、规范执法、强化司法等方面提出了具体建议。
关键词:构建  旅游  法治环境  分析
(本文系海南省教育厅课题“海南国际旅游岛法治环境构建研究”(课题编号:Hjsk2011-02)的阶段性成果,。作者简介:宋强,海南大学法学院教授,法学博士。)


“旅游吸引物权”整体立法保护质疑
张琼  张德淼
摘要:旅游吸引物具有复杂性、多元性、部分内容的不确定性,在法律上其部分内容尚具有不受法律保护性,因而,与物权法领域中的各类具体可控的“物”相比,具有明显的差异性。从法律角度看,不适合对旅游吸引物权进行整体立法保护,而应区分情况,针对不同性质的旅游吸引物,在现有法律框架内,分清其不同的权利属性,并以不同的法律方式进行调整、保护或规制。
关键词:旅游吸引物权  资源权  物权法  立法保护
(作者简介:张琼,中南财经政法大学2011级法律硕士;张德淼,中南财经政法大学教授、博士生导师。)


公民救助制度的价值与意义
李克杰
摘要:公民救助在我国是一个全新的法律概念。它与见义勇为、正当防卫、紧急避险、无因管理、志愿服务等现有法律概念有着密切的联系,同时又有明显的差别。厘定公民救助的内涵,明确其基本构成要素,准确理解和把握其理论价值和实践意义,有助于统一认识,形成共识,为进一步健全完善公民救助法律保护提供理论支撑和思想基础。
关键词:公民救助  基本要素  理论价值  实践意义
(基金项目:山东省高校人文社会科学研究计划项目“公民救助行为法律保护问题研究”(项目号:J12WB06)。作者简介:李克杰,山东政法学院副教授。)


行政决定强制执行的法律适用及其救济
杨红
摘要:《行政强制法》规范了行政强制的设定和实施,明确了我国行政决定的强制执行是司法与行政并举体制。然而,这种表面的“治”并不能遮掩法律之间的矛盾和冲突。文章认为行政决定强制执行在法律适用上存在起始期限计算不统一,管辖法院有待明确,执行主体的确定标准不明,审查标准的可操作性不强等突出问题,急需立法之间进一步协调。行政决定强制执行的现有法律救济中暂停执行名不副实,申请行政复议、提起行政诉讼和请求国家赔偿面临受案范围的阻滞,赔偿程序自身存在行政赔偿与刑事赔偿的差别对待。因此,我国行政决定强制执行法律救济应当增加预防性救济,加强非诉讼审查,逐步实现裁执分离的普遍化。
关键词:行政决定  强制执行  法律适用  法律救济
(作者简介:杨红,甘肃政法学院副教授,苏州大学王健法学院博士研究生。)


现行《土地管理法》的不足及修改完善思路
许乙川
摘要:我国现行《土地管理法》历经多次修改,在做好土地宏观调控、提高土地利用率、保护耕地及生态环境等方面起到了积极作用,在特定历史时期相当程度上曾有力地推动了市场经济的发展。但不足是明显的,饱受世人诟病的问题包括:在土地征收中农民权益受到严重侵害、农民土地使用权权能被严格限制、土地流转中的双轨制等,为此,我们提出一系修订完善思路,试图将该法的宗旨从为商品经济、市场经济初创汲取巨额原始资本的初始意图转变为保障人权、落实农民生存权与发展权上来,使亿万农民也能理所当然地分享改革发展的巨大成果。如此方为实现分配正义、促进民生、实现社会长期繁荣稳定的根本之策。
关键词:《土地管理法》  不足及完善  分配正义
(作者简介:许乙川,浙江合一律师事务所主任,一级律师。)


“营业自由”:一个不应被忘却的宪法性语词
刘为勇
摘要:“营业自由”是一个近代中国宪法文本中流行的宪法关键语词。该语词由日本传入中国后,对近代中国的宪法文本产生了重要影响。近代中国宪法文本中的“营业自由”的基本含义有多重表达。“营业自由”在近代中国宪法文本中频繁出现,表明该语词具有独特的法律功能。从历史演变来看,随着国家本位主义营业观占据统治地位后,“营业自由”在当代宪法文本中不复存在。
关键词:营业自由  宪法  语词
(作者简介:刘为勇,南昌社会科学院助理研究员,苏州大学王健法学院宪法与行政法学博士研究生。)


“分”与中国传统调解法律文化
柯联民
摘要:调解是中国古代传统法律文化的表征之一。当代对调解文化成因的研究,基本集中在“和”、“息讼”、“讼累”等观点上。其实通过表象可以发现,深藏在这些观点背后的是深厚的传统法律文化蕴含,其中“分”的概念就可以对调解作出中国传统法律文化历史的深邃反思。
关键词:调解  法律文化  “分”
(本文系台州市哲学社会科学2012年度规划课题“调解的法文化基础及其当代地域性启示”(编号:12GHY08)的阶段性成果之一。作者简介:柯联民,台州广播电视大学法学讲师、党政办副主任,历史学博士。)


 

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