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《法治研究》2013年第7期目录及摘要

2013-07-11

法治论坛
论美国刑法中的行为要件…………………………………………………………郭自力
禁止令制度的理论梳理与立法探索…………………………………… 冯卫国 刘佳文
打击跨国贿赂犯罪的刑事政策研究………………………………………………王文华
论拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体及其刑法意义……………………… 王志祥 杨莉英
寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究
    ——以对局型网络游戏为视角……………………………云和县人民法院课题组
被告人参与量刑程序问题研究………………………………………… 李昌林 顾伟品
从监管角度审视刑事诉讼中被羁押人员的权利保障……………………………郭  菲
我国生命法及其立法完善…………………………………………………………刘长秋
我国遗赠制度的不足与立法完善…………………………………………………吴国平
证券民事纠纷代表人诉讼制度的适用性…………………………………………刘云亮
二审法院自行改判研究……………………………………………………………杨杰辉
地方法治
走出囧境:从依权“自治”走向依法自治
    ——基于对浙江等地村民自治实践的考察……………………… 茅  锐 茅铭晨
观察与思考
自我混淆的商标法规制
    ——从“加多宝”、“王老吉”商标事件切入……………………………李士林
司法实践
基于诉权的再审与基于检察监督权的再审………………………………………刘本荣
阳光司法指数评估体系研究报告……………………浙江省高级人民法院联合课题组


论美国刑法中的行为要件
郭自力
摘要:没有行为就无所谓犯罪,行为要件在刑法学犯罪论体系的构造中起着至关重要的作用,而对行为的认定则是刑法学研究中争议比较大的问题,因此有必要对这一问题加以澄清。在美国刑法中,行为要件的构造与大陆法系国家刑法中的行为理论有相通之处,也有所区别,本文以美国刑法中行为要件为切入点,通过对美国刑法中的行为要件进行剖析,来反观大陆法系国家刑法中的行为构造问题。另外,对行为要件中比较特殊的不作为问题也进行了阐述。
关键词:行为    作为   不作为   因果关系
(作者简介:郭自力,北京大学法学院教授、博士生导师。)

 

 

 禁止令制度的理论梳理与立法探究
冯卫国  刘佳文
摘要:禁止令是根据犯罪行为和行为人的具体情况而采取的个别化监管措施。创设禁止令制度是宽严相济刑事政策的体现,也是增强非监禁刑效能、实现刑罚特殊预防目的之需要。禁止令具有限制性、附属性、补充性、强制性、个别性、保安性等特点。禁止令的目的不在于对罪犯已然罪行的惩治,而在于对其潜在的再犯罪风险的防范。我国的禁止令制度仍有进一步完善的空间。
关键词:禁止令  非监禁刑  监管  特殊预防
(本文系2011年度教育部人文社会科学研究规划项目“社区矫正的风险评估与管控机制研究”(立项号11YJA820018)的阶段性成果。作者简介: 冯卫国,西北政法大学教授、博士生导师;刘佳文,西北政法大学刑事法律科学研究中心主任助理。)


打击跨国贿赂犯罪的刑事政策研究
王文华
摘要:近年来,跨国公司在华行贿屡被曝光。跨国贿赂犯罪不仅降低了市场效率,破坏了公平竞争的经济秩序,损害了消费者的利益,危害了东道国的民族、新兴企业,而且威胁着国际经济的稳定与安全。虽然我国一向重视打击腐败犯罪,但是在打击跨国贿赂犯罪方面经验不足、研究不够,在认识上也存在着一些误区,亟待采取切实有效的刑事政策,寻求突破性的出路,减少此类犯罪的发生。
关键词:跨国贿赂犯罪  误区  出路  刑事政策
(本文获教育部“新世纪优秀人才培养计划”(项目编号:NCET-11-0591)项目资助。作者简介:王文华,北京外国语大学法学院副院长、教授,北京大学法学博士,中国人民大学法学博士后。)


论拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体及其刑法意义
王志祥  杨莉英
摘要:拐卖行为客观上完全可能现实地侵害被害人的人身自由、身体安全或家庭关系,但是将其作为拐卖妇女、儿童罪的稳定的法益,不仅不利于对妇女、儿童权益的周延保护,而且不能很好地反映刑法规定本罪的目的。将人格尊严视为本罪的犯罪客体,既能实现相关刑法条文之间的协调,又揭示和反映了本罪的本质特征,同时又可以最大程度地拉近“剥削”与“出卖”之间的实质联系,有利于国内法与国际法的接轨。拐卖妇女、儿童罪与人口贩运罪之间的差异,不仅不足以影响我国全面履行国际公约的义务,而且可以兼顾我国社会发展的历史和现实国情,在一定程度上扩大本罪的打击范围,更好地反映国际法和国内法保护妇女、儿童的立法宗旨。采纳“人格尊严说”,有利于确定“以出卖为目的”在犯罪构成中的地位,有利于确定拐卖妇女、儿童罪的实行行为,有利于否定“违背被害人意志”的构成要件地位。
关键词:拐卖妇女、儿童罪  犯罪客体  法益   以出卖为目的  实行行为  违背被害人意志
(本文系最高人民法院2012年司法调研重大课题“关于拐卖妇女、儿童案件审判疑难问题的调研”(项目编号:GFZDKT2012015-2)和2012年“中央高校基本科研业务费专项资金资助”(supported by “the Fundamental Research Funds for the Central Universities”)重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(项目编号:2012WZD11)的阶段性成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士;杨莉英,河北科技大学文法学院副教授、北京师范大学刑事法律科学研究院访问学者。)


寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究
——以对局型网络游戏为视角

云和县人民法院课题组
摘要:寄附型网络赌博是依附于合法网络游戏进行赌博。寄附型网络赌博的存在使得必须对对局型网络游戏进行区分,对于参加游戏的人员,如果没有以虚拟货币现实货币化为目的,则属于娱乐性质,在此情形虚拟货币只具有娱乐功能,该行为不构成赌博。但如果游戏参与人对局的目的是为了将所赢得的虚拟货币向货币转化,具有经济获利目的,则虚拟货币转化成赌博筹码,其行为构成赌博行为。对于用虚拟货币赌博的犯罪数额,应按虚拟货币实际“销售”价格计算;对诈骗虚拟货币犯罪数额应为从营运商购买虚拟货币剩余净值加上流通过程中虚拟货币实际“销售”价格进行计算。从加大打击网络“银商”的角度出发,对“银商”兑换虚拟货币的行为宜进行扩张性解释,可以以非法经营罪定罪。网络犯罪背景下要求共犯正犯化、单独化,对于提供犯罪工具的帮助人员可单独定罪处罚,在网络赌博中如果一方缺乏网络赌博的合意,可仅处罚非法变现为目的的游戏对局者。
关键词:寄附型网络赌博  虚拟货币  对局型网络游戏
(作者简介:浙江省云和县人民法院课题组,成员:钱海亮、崔岳雄、杨剑琼、申斌、蓝金凤。)


被告人参与量刑程序问题研究
李昌林  顾伟品
摘要:近几年的量刑程序改革一直把重点放在检察机关与法院活动的变化上,却忽略了被告人对于量刑程序的参与。被告人参与到量刑程序之中不仅能有效地制约法官量刑裁量权的行使,其本身的参与也正是程序正义的重要表现。刑诉法的修改与“两高三部”颁布的量刑规范意见一同为被告人参与到量刑程序中提供了很好的制度基础。被告人积极参与量刑证据收集时,法检也应当履行适当的义务。同时法院对量刑程序应当适用变通的证据规则与证明标准,这样才能使被告人真正参与到量刑程序中来,并有效地促进量刑公正。
关键词:量刑证据   量刑事实  程序参与
(作者简介:李昌林,西南政法大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士;顾伟品,西南政法大学刑事诉讼法研究生。)


从监管角度审视刑事诉讼中被羁押人员的权利保障
郭菲
摘要:对被羁押的犯罪嫌疑人个人尊严和合法权利进行正当保护,既是公平正义法律价值的追求,也是我国人权保护事业的重要组成部分。以看守所为主的刑事羁押主体应当正视当前对在押犯罪嫌疑人权利保障方面存在的问题,分析在羁押过程中侵害犯罪嫌疑人权益的外因和内因,以羁押监管角度明确其监管行为本质为刑事诉讼中的行政管理行为,并以此为出发点,从保障机制、预警机制、监督机制和救济机制等方面探讨建立和完善刑事诉讼中犯罪嫌疑人的权利保障体系。
关键词:刑事诉讼   监管行为   行政属性    被羁押者   权利保障
(作者简介:郭菲,浙江警官职业学院应用法律系讲师。)


我国生命法及其立法完善研究
刘长秋
摘要:我国一直高度重视生命法制建设,并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准,但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要相比,我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足,主要体现在立法步伐显见落后、法律内容保守欠缺以及法律体系不够融贯。为此,需要立法者采取相应的对策予以弥补。
关键词:生命法  立法完善
(作者简介:刘长秋,上海社会科学院法学研究所副研究员,生命法研究中心执行主任,法学博士。)


我国遗赠制度的不足与立法完善
吴国平
摘要:我国《继承法》修订工作已经启动,我们应当抓住这一难得的历史机遇,对现行遗赠制度进行全面修订。包括增设遗赠种类、扩大遗赠法律关系当事人的范围、扩大遗赠标的物的种类和效力范围、完善遗嘱的接受与放弃制度、完善附义务遗赠的内容、建立遗赠义务人制度、增设替补遗赠和后位遗赠制度、确认遗赠的效力等,以期制定一部科学先进的《继承法》。
关键词:遗赠  制度  立法  完善
(本文系福建省教育厅2011年B类社会科学研究项目“我国遗嘱继承制度的立法完善”(项目编号为:JB11314S)的阶段性研究成果之一。作者简介:吴国平,福建江夏学院教授、发展规划处处长,福州大学、福建师范大学硕士生导师。)


证券民事纠纷代表人诉讼制度的适用性
刘云亮
摘要:我国证券市场侵损投资者权益现象严重,投资者渴望通过诉讼维权。但最高法院有关司法解释规定了证券民事纠纷诉讼要有行政前置程序,明确证券纠纷不适用代表人诉讼制度,这不仅导致证券投资者诉讼维权难度增大,且成本也过高。随着我国广大投资者维权的强烈呼唤和证券市场法制化发展的需要,有必要立即推出证券纠纷代表人诉讼制度已是刻不容缓,建议我国从证券纠纷诉讼管辖、证券诉讼证据举证责任、简化证券诉讼程序等方面,尝试适当实施证券纠纷代表人诉讼制度,以满足投资者维权之需求。
关键词:证券市场  证券纠纷  代表人诉讼  证券投资者权益
(作者简介:刘云亮,海南大学法学院教授、硕士生导师,经济法学科负责人。)


二审法院自行改判研究
杨杰辉
摘要:二审法院的自行改判权取决于二审法院的审理方式。二审法院在自行改判的时候应该遵守审级原则、诉审分离原则、开庭审理原则、上诉不加刑原则。我国二审法院的自行改判权与二审法院的审理方式不符,二审法院自行改判遵守的原则有的与刑事诉讼的基本原则不符,有的存在适用上的问题。我国应该对二审法院的自行改判权与二审法院自行改判应该遵守的原则进行改革。
关键词:自行改判  发回重审  审理方式
(本文获得浙江工业大学法学院刑法重点学科资助。作者简介:杨杰辉,浙江工业大学法学院副教授,法学博士。)


走出囧境:从依权“自治”走向依法自治
——基于对浙江等地村民自治实践的考察
茅锐   茅铭晨
摘要:依权“自治”下,干预性方式牵制政府职能转变,政策性推动损害了法制统一,管制型运作侵越了村民自治权利,外生性民主消解了村民民主热情,共管型机制产生了巨大行政成本。30年来村民自治的实践经验和农村经济社会的发展、法治的进步以及广大农民民主意识和民主能力的提高,为从依权“自治”走向依法自治创造了条件。应当通过完善立法,为依法自治创造法治条件;通过改革农村基层政权对村民自治的工作方法,以宏观指导取代具体包揽;通过摈弃乡镇党政对村民自治的监管方式,发挥村党组织的政治核心作用,领导、支持和保障村民自治;通过构建完善的法律救济机制,强化对村民自治的法律保障,走而实现从依权“自治”走向依法自治。
关键词:村民自治  法治化  基层民主
(本文系中共浙江省委政法委员会、浙江省法学会2012年度法学研究重点课题 “我国村委会选举制度研究”(课题编号:2012NB14)的研究成果。作者简介:茅锐,浙江大学管理学院讲师,经济学博士;茅铭晨,浙江财经学院法学院教授、学术委员会主任、博士生导师,法学博士。)


自我混淆的商标法规制
——从“加多宝”、“王老吉”商标事件切入

李士林
摘要:“加多宝”、“王老吉”事件,表明我国商标法实践中存在自我混淆的现象。与传统的混淆可能性不同,自我混淆是指商标权人使用商标时没有尽到合理的注意义务导致消费者产生混淆,是损害消费者利益的不诚信经营行为。但审视商标法可见,自我混淆的损害并不属于传统商标法求偿的范围。鉴于我国商标法社会规划论的基调,可认为消费者是我国商标法所保护的利益主体,因此,可就目前的商标法做出一定的调整,容纳自我混淆侵权行为,赋予消费者对自我混淆的求偿权。
关键词:自我混淆  混淆可能性  社会规划论  消费者利益
(基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地2009年重大项目“完善我国商标法律制度研究”(2009JJD820017)的阶段性成果;华侨大学社会科学基金资助项目“后现代知识产权体系重构”(编号:10HSK12)的成果之一。作者简介:李士林,华侨大学法学院副教授,中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。)

 

基于诉权的再审与基于检察监督权的再审
刘本荣
摘要:2007年、2012年民诉法修改没有对当事人申请再审与检察机关抗诉再审实质性区分。基于诉权的再审是因为新发现的证据表明原审存在诉讼无效和“可撤销”情形,必须赋予当事人新的程序救济,以保障其公平程序请求权。基于检察监督权的再审纠正的是审判权违法行使导致的裁判错误,针对的是审判公权力,目的取向是权力制衡。诉权性再审应当与诉权的特性相适应,检察监督性再审既应体现检察监督权的本质属性,亦应遵循民事诉讼规律。
关键词:再审  检察监督  再审之诉  审判监督
(本文系作者主持的2012年度最高人民检察院检察理论研究课题“基于诉权的再审与基于检察监督权的再审”(课题编号:GJ2012D01)的最终成果。作者简介:刘本荣,海南省人民检察院法律政策研究室主任,海南省检察业务专家,海南政法学院兼职教授。)


阳光司法指数评估体系研究报告
浙江省高级人民法院联合课题组
    在司法透明状况的评价中引入指数概念,就是要建构一套科学的阳光司法指数,确保司法公正是“看得见的公正”,司法高效是“能感受的高效”,司法权威是“被认同的权威”。关于阳光司法指数(或司法透明指数),目前尚无确切的定义,以统计学上的指数概念为基础,结合对司法透明状况的评价的内涵,阳光司法指数可定义为:是通过建立一套切实有效的量化评估指标,运用科学规范的评估方法,对一个地区或国家的法院司法公开状况进行定性、定量、定位分析评价而得出的一种动态相对数。
(本报告系2012年浙江省高级人民法院重点调研课题“阳光司法指数研究”的最终成果。课题主持人:浙江省高级人民法院齐奇院长、朱深远副院长;课题组成员:浙江省高级人民法院研究室主任魏新璋、杭州市中级人民法院副院长林沛、宁波市中级人民法院党组副书记施源林、杭州市萧山区人民法院院长楼军民、宁波市鄞州区人民法院院长张光宏、浙江省高级人民法院研究室副主任程建乐、浙江省高级人民法院研究室编辑部主任杨治、浙江省高级人民法院研究室干部肖夏、杭州市中级人民法院研究室审判员王银江、宁波市中级人民法院办公室助理审判员陈光仪。)
 

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