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法治研究2013-8期目录

2013-08-07
 热点探究

论社会管理创新与中国法治发展模式变革的契合促动                      浩 孙祥生

论法治思维在维稳中的意义、向度及形成                                     王祯军

法治论坛

通过司法解决法律权利与道德权利的混合权利冲突

    ——威尔曼及美国最高法院对典型案例的司法推理                         刘作翔

论检察一体化建制和管理模式的创新                                         陈云生

社会组织监管信息公开中的政府供给机制问题研究                             徐晓明

合同式环境服务的法律保障

   ——以企业环境责任的内部化为视角                               张宇庆 杜 

论《反不正当竞争法》中的竞争关系和经营者                                 李胜利

农村集体土地所有权的当代发展                                              

论宅基地使用权流转问题及其成因                                           张国华

僧人遗产纠纷中的深层次法律问题解析

    ——宗教团体自治与司法审查                                           黄晓林

刑法的社会学研究范式梳理                                                 孙超然

法人犯罪立法的国际经验及其中国借鉴                                       谢治东

非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开                               张洪成

减刑假释混合程序模式之构建                                        马贵翔 蔡震宇

论国际组织放弃豁免权的方式                                                

观察与思考

恶性暴力犯罪的发生机理与防控对策反思

    ——以周克华系列持枪抢劫案为视角                              张远煌 操宏均

司法实践

禁止庭审微博直播与审判公开关系之探析                                      

 

 

 

 

论社会管理创新与中国法治发展模式变革的契合促动

崔浩  孙祥生

摘要:由政府推进型法治发展模式向政府与社会互动型法治发展模式转变是当下中国法治变革的基本方向。市民社会的成长发育,既是法治发展所需的条件,也是法治模式变革的基本要求。社会管理创新与中国法治发展模式变革之间构成的条件式契合关系,不仅能够促进国家与社会关系的改良和市民社会的健康成长,而且对中国法治发展具有积极推进作用。同时,社会管理创新在推进中国法治模式变革过程中依然存在困境,对法治发展的推进作用受到诸多因素制约。

关键词:社会管理创新  法治发展模式  契合  促动

(作者简介:崔浩,浙江大学思政系副教授,法学博士;孙祥生,浙江万里学院法学院副教授,法学博士,华东政法大学法学博士后。)

 

 

论法治思维在维稳中的意义、向度及形成

王祯军

摘要:法治思维是人基于“法律至上”的法治理念,以法律规范和法律精神为标准,以符合法律逻辑的方式对所要处理和解决的问题进行分析、判断并形成结论的主观认识过程。运用法治思维是依法维稳的必然要求,是提高领导干部维稳能力的必备条件,是确保社会长治久安的必要前提。思维向度影响思维活动的方向及其总体状态。在维稳工作中运用法治思维,领导干部就要坚持具有保障利益表达渠道畅通,保障信息公开,保障公民权益和确保侵权要赔偿,失职要追究的思维向度。社会的法治环境与个人对法治的学习和实践是法治思维形成的重要因素。

关键词:法治思维  维稳  突发事件  权力

(本文系中国国际人才交流基金会海外高层次人才交流基金——社会管理专项项目“地方政府应急管理体系建设研究”的部分研究成果。作者简介:王祯军,国家行政学院博士后流动站工作人员,大连行政学院副教授,法学博士。)

 

 

通过司法解决法律权利与道德权利的混合权利冲突

——威尔曼及美国最高法院对典型案例的司法推理

刘作翔

摘要:权利冲突是法治领域中的一个世界性问题,如何解决权利冲突也就成为世界各国所要竭力面对的问题。一般来讲,通过立法和司法是解决权利冲突问题的有效手段。本文以美国学者卡尔威尔曼的《真正的权利》一书中所列举的两个典型案例为据,系统地介绍威尔曼以及美国最高法院在“通过司法解决法律权利与道德权利——不同性质的权利之间的混合权利冲突问题”时,对这些典型案例的司法推理过程及其所阐发的精彩论证。这些司法推理过程及其论证和论点是中国学术界和司法界在研究和解决权利冲突问题时较为缺乏的。通过这些司法推理,我们来看看他们是如何通过司法解决有关法律权利与道德权利这种不同性质的权利之间的“混合权利冲突”问题的。

关键词:权利冲突  法律权利  道德权利  混合权利冲突  司法推理

(本文系作者主持的中国社会科学院重大课题“中国法治进程中的权利冲突及其立法司法解决机制研究”的阶段性成果之一。感谢中国社会科学院研究生院博士生刘振宇为本文提供的资料方面的协助。作者简介:刘作翔,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师,法学博士。)

 

 

论检察一体化建制和管理模式的创新

陈云生

摘要:长期以来中国的检察实行分级设置体制,在管理上也是结合体制内的统一领导和地方国家政权分级监督的双重模式。然而检察权的宪法定性和检察机关的法律监督定位,要求逐渐强化和最终实现一体化的建制与管理模式。在中国,宪法确立的单一制国家结构不仅不是实现检察一体化体制的障碍,相反却是一个最适宜一体化建制的基础和条件;民主集中制的组织原则也不应成为检察一体化建制和统一管理的障碍;检察机关保障国家的法制统一、正确实施的价值与功能要求,必须使“上命下从”的一体化建制与管理模式得到强化;中国自身的检察一体化的历史经验也应当予以发掘和适用。

关键词:检察建制和管理模式  单一制  民主集中制 上命下从  一体化 历史经验

(此文系作者承担的最高人民检察院检察理论研究所2009年重大课题“中国特色社会主义检察制度的完善”(课题号:GJ2009A01)的结项报告中的一部分,此结项报告已通过最高人民检察院检察理论研究所的审核通过,现已安排出版。作者简介:陈云生,中国社会科学院研究所研究员,中国社会科学院研究生院教授、博士生导师。)

 

 

社会组织监管信息公开中的政府供给机制问题研究

徐晓明

摘要:我国社会组织监管信息公开机制中的政府供给机制,在信息公开模式上,存在依申请公开未“落地化”与主动公开范围“狭窄化”问题。完善配套立法与扩大主动公开信息范围是应对之策;在信息公开内容上,存在偏重登记准入监管信息公开而忽略登记后续监管信息公开问题。扩大后续监管信息公开,尤其是后续监管结论形成过程信息公开是实现社会组织监管信息公开法治化的关键之举;在信息共享机制上,存在因信息壁垒而导致行政监管协同性降低问题。建立与完善监管信息异地抄告制度、通报制度、互联互通机制有助于提升社会组织监管整体质态。

关键词:社会组织  监管  信息  公开

(本文系2012年教育部人文社会科学研究一般项目“社会管理创新目标下的行政许可后续监管问题研究以信息均衡为视角”(项目编号:12YJC820122 )、中国博士后科学基金第51批面上资助项目“信息均衡:行政许可后续监管路径构建新视角”(项目编号:2012M511228)阶段性研究成果。作者简介:徐晓明,南京大学法学院博士后研究人员。)

 

 

合同式环境服务的法律保障

——以企业环境责任的内部化为视角

张宇庆  杜群

摘要:企业对环境服务的市场需求以环境行政公法义务为前提,作为排污者、资源开发利用者及环境侵害者的企业,可以通过环境服务合同承担环境责任,即向专业的环境服务市场主体支付污染防治与生态保护及修复的费用。本文从企业环境责任内部化视角考察环境服务合同的类型、双重法律关系和性质,指出其运行必须受到环境行政法和民事合同法的双轨制约,分析了目前发展中的法律障碍,并提出促进合同式环境服务发展的法律对策,包括:在遵循立法及行政程序的前提下,设定企业购买环境服务的义务;以环境服务市场自身的完善弥补环境行政管理的不足;通过社会化分担方式缓解企业购买环境服务的资金压力;立法中明确规定“恢复原状”的责任方式及相关费用的赔偿责任。

关键词:合同式环境服务  企业环境责任  行政相对人义务转换  恢复原状  损害赔偿范围

(基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金资助,是武汉大学博士生自主科研项目“适应市场机制的企业环境法治研究”(编号:2012106010205)及武汉大学自主科研项目“企业与环境法制研究”的成果之一。作者简介:张宇庆,武汉大学法学院博士研究生、德国亥姆霍兹环境研究中心环境与规划法部门访问进修人员(guest fellow);杜群,武汉大学环境法研究所副所长,教授、博士生导师。)

 

 

论《反不正当竞争法》中的竞争关系和经营者

李胜利

摘要:我国《反不正当竞争法》近20年的法律适用中,就其中竞争关系的认定和经营者资格的确定这两个关键性疑难问题的解决,各级人民法院提出了不少创造性思路和方法。基于对有关典型案例的分析,借鉴海外最新立法趋势,我国应改变现行立法对于竞争关系和经营者过于严格的定义,对于是否属于该法范畴应尽量放宽,如此才能应对复杂的市场竞争状况,更好地起到对知识产权进行兜底保护的作用,实现维持公平的市场竞争秩序的立法宗旨。

关键词:反不正当竞争法  司法  竞争关系  经营者  市场参与者

(本文系安徽省高校人文社科重点研究基地(安徽大学经济法制研究中心)重点项目“我国《反垄断法》实施中的疑难问题研究”(2010sk041zd)的阶段性成果,并获安徽大学“经济法前沿问题研究”创新团队项目支持。作者简介:李胜利,安徽大学法学院暨安徽大学经济法制研究中心教授,法学博士。)

 

 

农村集体土地所有权的当代发展

高海

摘要:所有权是完善农村集体土地权利体系的基础。考察农村集体土地所有权的运行状况可以发现:在主体方面,农民集体已经更新为成员集体,所谓的主体法人改造主要是指农村集体经济组织而非农民集体的法人化;在客体方面,集体土地所有权证的颁发强化了所有权客体的明确性,但村组合并引发的所有权变动尚待法律规范的健全;在权能方面,经营性集体建设用地使用权和地租扩展了所有权权能,而土地补偿费的比例划分则缩限了所有权的收益权能。概言之,集体土地所有权的当代发展展现了其私权属性的逐渐回归,彰显了对集体成员的社会保障功能,扩展了集体建设用地使用权的创设空间,有力地推进了农村集体土地权利体系的完善与发展。

关键词:农民集体  土地所有权  当代发展

(基金项目:中南财经政法大学融通型拔尖创新人才培养项目(2012RT02);中南财经政法大学博士生科研创新课题(2012B0505)。作者简介:高海,安徽财经大学法学院副教授,中南财经政法大学法学院博士研究生。)

 

 

论宅基地使用权流转问题及其成因

张国华

摘要:我国目前法律或国家政策对于宅基地使用权的流转有着严格的限制,但随着市场和社会的发展,宅基地使用权隐性流转的现象越来越多见,暴露出制度本身及其运行过程中的一些问题,如宅基地使用权流转制度的漏洞与矛盾、宅基地使用权的构成不明确、小产权房现象凸显、误将“宅基地置换”视为宅基地使用权流转等。问题的出现有着多方面的原因,包括学理上的争议、市场机制对城乡二元体制的冲击、宅基地使用权的本质属性与过多的行政管制发生冲突等。

关键词:宅基地使用权  流转  问题  成因

(基金项目: 本文系2010年度教育部人文社会科学研究一般项目“农村宅基地使用权研究”的阶段性成果, 项目编号: 10YJC820149。作者简介:张国华,西南政法大学法学博士后科研流动站研究人员,法学博士。)

 

 

僧人遗产纠纷中的深层法律问题解析

——宗教团体自治与司法审查

黄晓林

摘要:由于僧侣身份的特殊性,致使僧侣遗产纠纷呈现出非常复杂的状态:涉及宗教团体及其他社会主体的利益,既是国家法律规范的范畴,又与宗教团体的自治有关。各国一般从社会公共利益的角度,通过司法权介入此类纠纷,以平衡各类主体之间的利益,防止宗教团体滥用自治权。日本司法实务中区别宗教事务和世俗事务,司法审查可以介入后者,但不能审查有关宗教教义、信仰价值等宗教性问题。我国应当借鉴国外经验,遵循信仰自由的理念,明确司法审查介入宗教团体自治的标准和审查的范围。

关键词:遗产纠纷  宗教团体  自治  司法审查

(作者简介:黄晓林,山东科技大学文法学院讲师,法学博士。)

 

 

刑法的社会学研究范式梳理

孙超然

摘要:刑法社会学的研究范式将刑法作为一种事实状态,以刑法和社会的交互关系为主要研究对象,其理论演进受到刑事实证学派、欧洲法社会学派以及美国法律实用工具主义的形塑。我国刑法学界业已萌发的社会分析视角主要存在显性和隐性两种表征形态。前者明确采用社会学理论或实验手段进行研究,而后者则使用社会化的研究进路,将刑法与社会实然状态联系在一起进行分析。

关键词:法社会学   刑法社会学  法律方法论

(作者简介:孙超然,南开大学法学院博士。)

 

 

法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴

谢治东

摘要:越来越多的国家或政府间组织正通过制定刑法或缔结国际或区域性公约规定法人犯罪。概括起来,法人犯罪立法的国际经验有:明确法人犯罪的成立条件、排除或严格限制国家机关的刑事责任,确立法人刑事责任和自然人刑事责任相分离的原则,建立较完整的法人刑罚体系。十多年的司法实践已证明,我国现行的单位犯罪立法存在诸多不足,导致刑法理论和司法实践对单位犯罪的理解和适用上的种种迷失,有必要借鉴法人犯罪的国际立法经验,进一步完善我国单位犯罪的立法。

关键词:法人犯罪  立法经验  立法完善

(基金项目:浙江省杭州市2012年度哲学社会科学规划课题“单位犯罪中个人刑事责任研究”的阶段性成果之一,课题编号:B12PX03。作者简介:谢治东,浙江工商大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。)

 

 

非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开

张洪成

摘要:非法集资治理上的理论研究与司法实践均表明,现行的治理对策存在着根本性的缺陷。从简化的集资型金融现象的经济模型可以看出,促进效率、维系秩序和保护产权这三者应当是考察相关的金融刑法规范的综合维度。通过区分风险与危险,可以断定,“危险”才是充实金融刑法规范中违法性内涵的选择;对缺位金融制度的可替代性,是某种集资行为被视为“合法”的标志;而是否制造危险,是集资行为罪与非罪的标准。只有以危险为考量的中心点,并且对集资行为进行实质性的解释,才能最终确定非法集资行为违法性的本质,从而实现宽严相济的刑事政策。

关键词:非法集资  违法性  风险  危险  实害

(基金项目:安徽省法学会2012年课题:《民间非法集资问题研究》(皖法学字[2012]24号)。作者简介:张洪成,安徽财经大学法学院副教授、硕士研究生导师,法学博士。)

 

 

减刑假释混合程序模式之构建

马贵翔  蔡震宇

摘要:现行的减刑、假释程序依然存在服刑人员缺乏程序启动请求权、检察院监督相对滞后、执行机关的角色定位模糊的程序结构性缺陷,从而导致法院裁定形式化倾向严重的问题无法在此轮修法后得到有效解决。应有效整合现行的行政决策模式、学者提倡的诉讼化模式及新兴的公示听证模式,在我国减刑假释程序中推行混合模式,在启动程序中推行双轨制运作与法官预审,在审理程序中推行司法审查模式与对抗审理模式。

关键词:减刑  假释  双轨制启动  法官预审  混合模式

(作者简介:马贵翔,复旦大学法学院教授,博士生导师,法学博士;蔡震宇,上海市崇明县人民检察院助理检察员,法学硕士。)

 

 

论国际组织放弃豁免的方式

李赞

摘要:国际组织享有豁免,可能使得遭受国际组织及其代理人行为损害的私人无法得到司法救济。为了避免或至少减轻豁免给私人所带来的消极影响,在实践中由国际组织放弃豁免,然后认可国内法院的司法审判权,是平衡国际组织豁免权和私权的有效途径。对于国际组织放弃豁免的方式,历来看法各异。明示放弃豁免是被普遍接受的方式,但预先放弃豁免是否具有法律效力的问题则成为学界的公案。而关于国际组织的豁免能否默示放弃,争论尤多。论证和澄清上述问题,对国际组织豁免理论的完善以及国际组织和有关国内司法与外交部门的实践均具有重要意义。

关键词:国际组织  豁免  明示放弃豁免  默示放弃豁免

(作者简介:李赞,中国社会科学院国际法研究所助理研究员,法学博士。)

 

 

恶性暴力犯罪的发生机理与防控对策反思

——以周克华系列持枪抢劫案为视角

张远煌  操宏均

摘要:周克华系列持枪抢劫案虽已告破,但留给人们的思考与反思却不会因此中断。对类似周克华案件的恶性暴力犯罪发生后,不仅媒体上往往充斥着带有“天生犯罪人”倾向的种种预断,而且在相关理论研究中,也未能摆脱以“犯罪人为中心”来看待犯罪的视角局限。这阻碍了人们对这类犯罪的正确认识,更不利于揭示其中所蕴含的刑事对策反思价值。本文力图通过深刻剖析周克华系列持枪抢劫案的发生机理,具体阐明恶性系列暴力案件的发生除了犯罪人自身的反社会人格倾向外,与刑事立法、刑事司法及其情景因素和被害人因素也息息相关,以此矫正人们对犯罪的认识误区与偏见,并为犯罪防控对策的改进提供理论反思和实践参考。

关键词: 恶性暴力犯罪  发生机理  情景预防  被害预防

(作者简介:张远煌,北京师范大学法学院教授、博士生导师;操宏均,北京师范大学法学院博士研究生。)

 

 

禁止庭审微博直播与审判公开关系之探析

冯姣

摘要:禁止庭审微博直播要求诉讼参与人和旁听人员在法庭审理过程中不得通过发送微博等方式传播庭审情况。审判公开原则要求人民法院的审判活动向社会公开。禁止庭审微博直播构成对审判公开原则的一种限制。为了保障司法的公正和法官的独立裁判,有必要对审判公开原则进行限制,但是对其的限制应当符合比例性原则。解释规定的禁止庭审微博直播并不符合比例性原则,因此有必要对这一规定进行限制。对其的限制主要包括主体限制和案件限制。

关键词:庭审  微博直播  审判公开

(作者简介:冯姣,浙江大学光华法学院诉讼法学博士研究生。)

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