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《法治研究》2013-9期目录

2013-09-05
 热点探究

当下中国反腐败政策的考量诠释                                    

法治论坛

我国宪法中公经济条款的立法补强与实施保障                颜运秋  

我国消费者行政的现状与改革                              杨立新 王占明

预防灾害法制的基本理论及相关立法问题研究                       崔永东

民诉法关于国际仲裁规定的不足与完善                             赵秀文

人防地下车库所有权归属探析                                      

药品缺陷认定中的基本法律问题                                   张建平

我国刑法应当增设栽赃陷害罪                                     李永升

制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题                        

我国犯罪学本土化之重新犯罪社会成因分析                          

美国网上调解的信任类型与制度构建                                

公共利益冲突时美国联邦法院的司法实践

——以专利案件的预先禁令为视角                                 李晓郛

观察与思考

满树梨花绝难结出苹果

——兼论苏力教授的本土资源论                                   周建军

 

司法实践

民事检察监督若干焦点问题

——以修改后民事诉讼法为对象                                  傅国云

我国民事证明责任分配的理性重构

——事实真伪不明时法官的抉择                                    

法律职业的内在冲突与调适:以法官与律师的关系为中心             毛兴勤

 

 

 

当下中国反腐政策的考量诠释

魏东

摘要:当下中国在反腐败犯罪工作中必须恰当处理好宽严相济刑事政策精神、“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想三者之间的关系,特别关注反腐败犯罪的刑事政策体系化问题,使得其三者在我国防治腐败犯罪中协调发挥应有作用而不至于出现政策策略上的偏差,从而在整体上为我国防治腐败犯罪具体工作和刑事法治建设大局增添“正能量”。“老虎苍蝇一起打”较为形象地宣示了我国反腐败犯罪的基本思路是实行“零容忍”,但是并不能解读为反腐败犯罪在刑事政策上放弃了宽严相济刑事政策而回到了“严打”老路。我国有关机关针对“特别重大贿赂犯罪案件”的程序性司法解释文本和司法实践做法均存在一定的刑事政策偏差,应当对“特别重大贿赂犯罪案件”进行适当的政策性限缩解释,促进我国反腐败犯罪的法治回归。

关键词:刑法解释  刑事政策  老虎苍蝇一起打  特别重大贿赂犯罪案件

(本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》(课题批准号:12AFX009)的阶段性成果之一。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任,法学博士。)

 

 

我国宪法中公经济条款的立法补强与实施保障

颜运秋  罗婷

摘要:宪法的生命在于实施。宪法中公经济条款的实施状况直接关系到宪法的宗旨和整体目标能否实现。法律规范中的具体条款与宪法中的抽象条款的契合使宪法真正作用于实践。虽然宪法中的公经济条款在不断的发展完善,但是通过对这些条款进行梳理后发现,目前我国仍需要对市场秩序维护条款、国有资产保护条款以及宏观调控规制条款等进行补强。通过凸显经济法地位,切实建立经济违宪审查机制以及公益经济诉讼机制等措施来增强宪法中公经济条款的实施保障机制,从而保障这些条款的顺利实施和良性运行。

关键词:宪法实施  经济法实施  公经济条款  违宪审查  公益经济诉讼

(基金项目:教育部2012年度哲学社会科学重大课题攻关项目“生态环境的公益诉讼机制研究”(12JZD037);教育部2012年度“新世纪优秀人才支持计划”(NCET-12-0556);中国法学会2011年度部级法学理论研究重点课题“宏观调控程序法律问题研究”(CLS(2011)B07)2011年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“民事检察监督模式研究”(GJ2011B09) 。作者简介:颜运秋,中南大学法学院教授、博士生导师;罗婷,中南大学法学院硕士研究生。)

 

 

我国消费者行政的现状及改革

杨立新  王占明

摘要:我国目前消费者行政层级较低,职能分散,行政效力有限,与消协关系定位不清。结合对法、德、瑞、英、美、日等国的情况考察,应在国务院设立“消费者保护委员会”议事协调机构,单独设立消费者保护部或局,同时设立代表民意的消费者保护官,加强各级消协的作用,巩固既有网络建设,加强科研、评价和信息共享,改革我国消费者行政。

关键词:消费者  行政  比较法  改革

(本文系广东省高校优秀青年创新项目(WYM10092)的中期研究成果。作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师,北京市消费者权益保护法学会会长;王占明,杭州师范大学副教授,中国人民大学法学院访问学者。)

 

 

预防灾害法制的基本理论及相关立法问题研究

崔永东

摘要:从当今世界范围内关于灾害应对的理论来看,其主流倾向是重视灾害的预防。如果把防治灾害当成是一个包括事前预防、事中应对与事后恢复三个阶段在内的全过程的话,那么可以说人们关注的重心已经从事中应对与事后恢复转向了事前预防,这种“关口前移”的做法体现了一种重在预防的理念。我国应制定一部《预防灾害法》。目前虽有一部《突发事件应对法》,但该法比较强调事中应对、事后恢复,相对轻视事前预防,并未充分体现“预防为重”的理念。在立法中应当关注两个方面的问题:一是要求各级政府注意应急预案的制定;二是要求各级政府必须重视防灾教育问题。要将预防灾害的培训、体验基地建设纳入预防灾害法的立法范围,使这项工作成为各级政府的责任与法定义务。

关键词:关口前移  重在预防  预防灾害法

(本文系笔者主持的2012年度中国法学会立项的“国家预防灾害的法治保障”部级课题的阶段性成果之一。作者简介:崔永东,中国政法大学法学院教授、博士生导师,中国政法大学司法理念与司法制度研究中心主任。)

 

 

民诉法关于国际仲裁规定的不足与完善

赵秀文

摘要:本文结合1982年、1991年、2007年以及2012年民诉法关于涉外仲裁机构与涉外裁决,以及国外仲裁机构裁决在我国的承认与执行等问题的规定,论证了1982年和1991年关于我国涉外仲裁机构与涉外仲裁机构裁决可以与涉外裁决化等号的正当性,而2007年和2012年民诉法关于涉外仲裁机构与涉外裁决规定的不准确性,以及我国民诉法历来关于国外仲裁机构及其裁决界定上的偏差,在此基础上提出了作者对涉外仲裁裁决含义的看法。作者不赞成国内裁决与涉外裁决的划分,极力主张将仲裁裁决分为本国裁决与外国裁决,提出了完善我国现行民诉法有关涉外与国际仲裁规定的相关条款的建议。

关键词:民诉法  涉外仲裁机构与涉外裁决  仲裁地点  本国裁决与外国裁决

(本文系由笔者主持的2009年司法部国家法治与法学理论研究项目课题“外国仲裁裁决在我国的承认与执行”(项目编号09SFB2051)的阶段性成果。作者简介:赵秀文,中国人民大学法学院教授、博士生导师,国际制裁研究所所长,法学博士。)

 

 

人防地下车库所有权归属探析

金鹰

摘要:人防地下车库的权属,因目前法律法规不明确、司法实践不一致等原因,导致该问题长期没有得到有效解决,已严重妨碍了正常的社会交易秩序,损害了建设单位的投资积极性,也在某种程度上影响了国防建设的有序开展。本文依据有关法规并结合实践做法,对目前的几种代表性观点进行评析,并提出自己的观点,力图为该问题的尽早解决提供一些新的思路与建议。

关键词:人民防空  地下车库  所有权   易地建设费

(作者简介:金鹰,浙江腾飞金鹰律师事务所主任,浙江省省直律师协会副会长,高级律师。)

 

 

药品缺陷认定中的基本法律问题

张建平

摘要:产品缺陷的本质是产品的安全性问题,而不是质量问题,合格药品仅仅表明药品质量检验合格,无法排除药品缺陷的存在。药品不良反应不是药品缺陷的避风港,现有技术条件可避免而未能避免的药品不良反应,实质就是缺陷药品的侵权事实。国家药品标准仅仅是药品标准的最低要求,是用药安全的起点而不是终点,是综合权衡后的产物,符合标准不排除缺陷的可能性。药品监管无法防范所有的用药安全风险,企业行政合法不等于民事注意义务的免除。

关键词:产品缺陷  药品标准  药品不良反应  注意义务

(本文系浙江省哲学社会科学规划课题 “缺陷药品侵权的救济问题研究”(批准号:11XKGJ10)的研究成果之一。作者简介:张建平,浙江医药高等专科学校副教授。)

 

 

我国刑法应当增设栽赃陷害罪

李永升

摘要:栽赃陷害罪是指行为人故意捏造犯罪事实,嫁祸于人,足以使他人受刑事处罚的行为。栽赃陷害的行为在古今中外的司法实践中随处可见,信手拈来。由于栽赃陷害行为的社会危害性极大,不仅严重侵犯人权,而且败坏司法声誉,因此将其早日提上刑事立法议程,很有必要。为了有效地打击这一严重犯罪,首先有必要弄清该罪的概念与犯罪构成特征,从而使我们对于本罪有一个完整的认识;其次,为了证成本罪是一个独立的罪名,将该罪与诬告陷害罪、报复陷害罪、诽谤罪、伪证罪与打击报复证人罪正确地区别开来,也是理所当然。所有这些,不仅在刑法理论上具有非常重大的价值,而且对于指导司法实践活动也不无裨益。因此,在刑事立法中增设该罪已迫在眉睫。

关键词:刑法  栽赃陷害罪  诬告陷害罪  报复陷害罪  诽谤罪  伪证罪

(作者简介:李永升,西南政法大学法学院教授,博士生导师,博士后合作导师。)

 

 

制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题

摘要:制售有毒有害非食品原料案件中适用罪名问题存在巨大争议。适用非法经营罪难以做到罪责刑相适应;适用以危险方法危害公共安全罪虽然可以做到从严惩处该类犯罪的目的,但有违反罪刑法定原则中的明确性原则的缺陷;适用生产、销售有毒、有害食品罪可以避免适用非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪的弊端,但是在认定是否共同犯罪时却具有难以克服的理论障碍。解决制售有毒有害非食品原料案件中罪名适用难题的思路是共犯行为正犯化。

关键词:制售有毒有害非食品原料  罪名适用  共犯行为正犯化

(作者简介:刘科,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士。)

 

 

我国犯罪学本土化之重新犯罪社会成因分析

丛梅

摘要:我国犯罪学本土化要求将西方犯罪学的合理成分与我国社会的实际相结合,形成具有自身特色的犯罪学理论和研究方法。笔者认为犯罪学本土化是我国犯罪学未来的发展方向。正是基于犯罪学本土化的研究思想,以天津犯罪调查科研数据库为实证研究基础,运用标签理论、差异交往理论等西方犯罪学理论,分析了我国重新犯罪的社会成因,并且,对合理而科学地解释重新犯罪的动因不无裨益。

关键词:犯罪学本土化  重新犯罪  社会原因

(作者简介:丛梅,天津社会科学院法学研究所研究员。)

 

 

美国网上调解的信任类型与制度构建

王伟

摘要:网上调解与现实调解相较最大优势在于可以充分利用现代非言辞交流方式,减少或无需聚集当事人进行协商,从而节约纠纷解决的时间、空间与费用。但最大优势亦带来最大质疑:在当事人与调解人素未谋面的情况下,当事人有何理由相信调解人有能力主持并解决纠纷?而电子邮件、聊天室等网上调解媒介负面质疑频传的情况更使当事人对上述问题的疑虑加深。因此,消弭调解参与人之间的信任问题就成为网上调解生命力所在。本文通过对美国网上调解所受的质疑问题着手,对美国网上调解的信任类型进行了详细分析,归纳美国促进网上调解信任构建的制度,希冀对我国网上调解的发展有积极借鉴作用。

关键词:网上调解  信任  纠纷解决  制度构建

(本文系国家社科基金项目“主体性选择与农村纠纷解决机制关系研究”(09XFX006)的研究成果之一。作者简介:王伟,四川外国语大学副教授、教务处副处长,法学博士。)

 

 

公共利益冲突时美国联邦法院的司法实践

——以专利案件的预先禁令为视角

李晓郛

摘要:“苹果专利案”中,公共利益的判断导致联邦法院授予预先禁令的过程一波三折。而确立授予预先禁令四要件的“温特案”中,对公共利益冲突的处理导致联邦法院在预先禁令的授予上先后做出五次不同判决。中国的诉前禁令制度与美国预先禁令制度类似,以联邦法院的司法实践为参照,从正当程序的角度出发,建议从以下几个方面完善中国专利案件的诉前禁令制度:首先,将公共利益的判断作为授予诉前禁令的要件之一;其次,将听证程序作为授予诉前禁令的强制程序;第三,完善复议程序和有关时效的规定。

关键词:公共利益  预先禁令  联邦法院  正当程序

(基金项目:教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“国际金融中心法制环境研究”(编号:2011JZD009);华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目(编号:20132029)。作者简介:李晓郛,福建省人民检察院干部,法学博士。)

 

 

满树梨花绝难结出苹果

——兼论苏力教授的本土资源论

周建军

摘要:制度经济学的研究表明,在正式制度与传统文化(地方性知识)的冲突中,并非只有正式制度向非正式约束妥协一种进路。一方面,秋菊想要讨个说法却实现不了的困惑既是罔顾国情抑或地方性知识的一路向西的立法运动的产物,也是传统文化的“顽固”表现。另一方面,苏力教授所倡导的注重本土资源,尊重地方性知识的本土转向指出了盲目抄袭西方法律制度及其原理的不足,但是,这种提法本身也有一些问题。说到底,当代中国的法治进路应当是一种尊重地方知识背景下的制度变迁。

关键词:制度变迁  冲突  本土转向  一路向西

(作者简介:周建军,昆明理工大学法学院教授,法学博士。)

 

 

民事检察监督若干焦点问题

—— 以修改后民事诉讼法为对象

傅国云

摘要:修改后的民事诉讼法对民事检察制度进行重构,是民事检察制度一次重要的变革。一方面强化检察机关对作为公权力的民事审判权的法律监督,监督手段和范围有了新的拓展;另一方面,又对私法领域保持理性和谦抑,让当事人尽最大可能通过普通诉讼程序实现权利救济,最大限度地由法院救济来解决当事人之间的民事纠纷,检察监督在一审、二审和再审程序之后嵌入,体现尊重当事人意思自治及检察权的理性监督。本文就民事检察监督理念、抗诉前置程序、一审直抗、举证责任、执行监督、基层检察院民事检察职责定位等焦点问题提出可行性的意见,以期对司法实践和民事诉讼立法有所裨益。

关键词:民事检察  监督理念 抗诉程序  执行监督  基层职责

(作者简介:傅国云,浙江省人民检察院检察委员会专职委员、民事行政检察处处长,全国检察业务专家,法学博士。)

 

 

我国民事证明责任分配的理性重构

——事实真伪不明时法官的抉择

韩艳

摘要:证明责任及证明责任分配虽不是全新的课题,但却被学者誉为“世界之猜想”。如何将这一司法活动从纷繁复杂的理论探讨中落回到实务操作的层面,对于树立司法权威、构建和谐法治国家尤显迫切。证明责任的分配,实质上就是法律对客观证明责任的预先配置。综合考量实体与程序所追求的公平正义、诚实信用、权利保护等宏观价值观以及考量中国实践的土壤,和证明责任分配规则适用主体审判之法官的习惯操作流程之切合度,以及法律职业群体的司法水平,德国学者罗森贝克“规范说”应是目前我国确立证明责任分配规则标准的主要理论依据。同时考虑法官裁判的身份行为以及法的安定性和可预测性,证明责任分配规则适用时应禁止法官自由裁量权的行使。

关键词:证明责任分配  客观证明责任  预先配置

(本文系中共浙江省委政法委员会、浙江省法学会2013年度法学研究重点课题,课题编号:2013NA17。作者简介:韩艳,浙江警官职业学院副教授。)

 

 

法律职业的内在冲突与调适:以法官与律师的关系为中心

毛兴勤

摘要:法官与律师的关系紧张,冲突频繁,并有日益脱缰和越界的趋势。庭审驾驭能力与庭审改革步调不一,沟通渠道缺失,公权与私权博弈以及律师自律程度的提升均是冲突产生的原因。必须从观念、技术、制度三方面寻求缓解并最终消除法官与律师冲突之道:在观念层面,需做到“四树立”,即树立相互妥协、互敬互助、职业伦理、司法公正的观念;在技术层面,语言表达、逻辑思维、沟通交往、突发事件应对等方面的能力需要加强;在制度层面,必须健全和完善律师自治组织,推进庭审方式、扩权与限权机制建设。

关键词:法律职业  冲突  缘由  调适

(作者简介:毛兴勤,贵州省六盘水师范学院副教授,四川大学法学院博士研究生。)

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