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《法治研究》2013-11期目录及摘要

2013-11-07
观察与思考
死刑与宗教……………………………………………………………………刘仁文
对“性贿赂”是否需要入罪的理性思考……………………………………杨兴培
聚众淫乱罪的历史、现状及未来……………………………………………高永明
热点探究
我国设立防空识别区的法理依据与建议…………………………………… 
法治论坛
关于涉外合同法律适用问题的法律实践……………………………………吕岩峰
作品原件所有人的告知义务研究
——兼论《著作权法》第三次修订…………………………………………曹新明
论食品安全领域大规模人身侵权债权在破产程序中的清偿顺位
………………………………………………………………………王欣新  乔博娟
中国竞争法行政责任的类型化研究………………………………吴宏伟   董笃笃
内部行政行为纳入行政复议的妥当性考量…………………………………金成波
我国商事登记制度的改革、创新与发展
——评深圳和珠海商事登记立法……………………………………………黄爱学
论农地利用制度改革的法律性质……………………………………………  
遗赠扶养协议制度的不足与养老功能的扩张
——以立法完善为视角………………………………………………………吴国平
论法院生效法律文书引起的物权变动………………………………………黄忠顺
正当化事由的刑民关系初探…………………………………………………  
日本医疗过失中“相当程度的可能性”理论与实践
——以日本最高裁判例为中心………………………………………………李雯静
国际刑事法院检察官自行调查权及其实践策略……………………………  
 
 
死刑与宗教
刘仁文
(本文系作者主持的2011年度国家社科基金项目“立体刑法学”的阶段性成果。本文在资料收集方面得到中国社会科学院法学所的法律硕士研究生原丹丹同学的大力协助,特此表示感谢。作者简介:刘仁文,中国社会科学院法学所研究员、博士生导师、刑法室主任。)
 
对“性贿赂”是否需要入罪的理性思考
杨兴培
摘要:时下,“性贿赂”现象十分严重,由此引发了“性贿赂”入刑的争论。“性贿赂”要不要入刑为罪?“性贿赂”能不能入刑为罪?这不但是一个理论务虚讨论的问题,也是一个现实需要面对的立法问题。尽管“性贿赂”的社会危害性十分明显,但由于“性”的复杂性和现代刑法对性的宽容性,导致了“性贿赂”难于入刑为罪。其实“性贿赂”的本质所在是权色交易,法律应当设法管住公权力的幽暗之处,加强公权力运行过程的监督,而不在于过度关注私权利领域的性本身。“性贿赂入刑为罪弊大于利。“性贿赂一旦入刑为罪,在司法实践的定罪和量刑方面就会面临诸多无法克服的困难和障碍。
关键词:性贿赂 社会危害性 犯罪 刑罚 刑事立法 刑事司法
(本文系“高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)的阶段性成果”。作者简介:杨兴培,华东政法大学教授,博士生导师。)
 
聚众淫乱罪的历史、现状及未来
高永明
要:我国刑法对聚众淫乱罪的处罚无法解决秘密进行的该行为与侵害公众道德情感、公共秩序的逻辑关系,也无法应对聚众卖淫不为罪的现实。通过对性的文化考察,禁欲主义是基本的传统立场,但也有性享受之事实一直存在的相反悖论,这体现出性快感和性罪恶并没有联系,现实上聚众性行为以各种方式存在着。性观念的转变和性权利的确立是秘密聚众性行为非犯罪化的条件。从分层次的道德来看,反对聚众性行为属于无法内化为法律之愿望的道德事项。作为典型的道德语言,“淫乱”一词标识着价值判断,其无法精准描述“聚众性行为”的词义。以性作为一项法律权利看,秘密且合意进行的聚众性行为并没有突破性权利行使的底线,因而刑法惩罚的仅仅应是公开进行的聚众性行为。
关键词:聚众性行为 淫乱 道德 性权利
(作者简介:高永明,扬州大学法学院副教授,中国政法大学博士后研究人员。)
 
我国设立防空识别区的法理依据与建议
何蓓
摘要:作为上世纪50年代出现的新型空中预警防卫概念,防空识别区对于捍卫沿海国国家主权和海洋权益有着重要的意义。本文结合现阶段我国海上安全形势,通过对《联合国海洋法公约》相关原理和规定的分析,探讨我国设立防空识别区的合法性与必要性。结合我国现有预警体制,对立法中的相关制度构建提出自己的拙见。
关键词:防空识别区专属经济区上空联合国海洋法公约法理依据
(作者简介:何蓓,中国人民解放军空军预警学院人文社科部讲师,空军少校。)
 
关于涉外合同法律适用问题的法律实践                                                                                                                                                                                                                        
吕岩峰
摘要:基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要,我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展,成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释,对涉外合同的含义、当事人意思自治原则的使用、最密切联系原则的适用、准据法的适用范围等作分析与探讨,以期有助于相关法律实践。
关键词:涉外合同法律适用 当事人意思自治原则 最密切联系原则 准据法
(作者简介:吕岩峰,吉林大学法学院教授、博士生导师,吉林省高级人民法院副院长,中国国际私法学会副会长。)
 
作品原件所有人的告知义务研究
——兼论《著作权法》第三次修订
曹新明
摘要:著作权领域有一项基本定律:作品载体所有权与作品著作权是相互独立的两种权利。前者法律状态的改变对后者不产生直接影响,反之亦然。但是,在某些特殊情况下,作品载体的事实处分对作品著作权的行使或作品的利用可能产生阻碍效果,因此,著作权法针对作品原件的事实处分有必要作出规定。从权利角度规定作者享有接触作品原件的权利;从义务角度规定作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件时应负有告知义务。我国正在进行《著作权法》第三次修订工作,修订草案建议稿第三稿第20条第4款就作品原件所有人的告知义务作了明确规定。本文在充分肯定该项规定之积极意义的前提下,详细检讨了其弊端,并提出了改进建议。
关键词 作品原件 毁损性处分 告知义务 接触权
(本文系2010年教育部人文社会科学重点研究项目“与对外贸易有关的知识产权政策研究”(项目编号:10JJD820014)的中期成果。作者简介:曹新明,中南财经政法大学教授、博士研究生导师。)
 
论食品安全领域大规模人身侵权债权在破产程序中的清偿顺位
王欣新乔博娟
摘要:因食品安全事故导致的大规模人身侵权案件时有发生,且侵权企业有时会因面临巨额索赔而破产。由于侵权债权被列为普通破产债权在破产清偿顺位的末位受偿,这就导致大量的受害者无法得到充分赔偿,造成社会矛盾激化,严重影响社会的稳定和法律的正确实施,因此有必要重塑破产程序中大规模人身侵权债权的清偿制度。鉴于食品安全领域大规模人身侵权债权的内在属性和救济需求,笔者认为,可以使其优先于一般优先权和普通破产债权受偿,并采用固定比例优先规则处理其与物权担保债权的清偿顺序。
关键词:食品安全 大规模人身侵权 债权清偿顺位 破产优先权
(作者简介:王欣新,中国人民大学法学院教授,破产法研究中心主任,北京市破产法学会会长;乔博娟,中国人民大学法学院博士研究生。)
 
中国竞争法行政责任的类型化研究
吴宏伟 董笃笃
摘要:以提醒告诫、金钱制裁、禁令、吊销营业执照等为主要承担方式的中国竞争法行政责任,方式多样灵活,功能多元。它相对重视反竞争行为的制止,但尚未达到在制止反竞争行为过程中实现国家经济管理职能的程度。竞争法行政执法机构应在竞争法实施过程中,不断提升运用竞争法实现国家政策目标的能力。
关键词:竞争法行政责任   提醒告诫   金钱制裁   禁令
(作者简介:吴宏伟,中国人民大学法学院教授、博士生导师,法学博士;董笃笃,中国人民大学法学院经济法学博士研究生。)
 
内部行政行为纳入行政复议的妥当性考量
金成波
摘要:为了更好地保护当事人的合法权益,发挥行政复议的行政纠纷解决主渠道功能,行政复议的受案范围有待进一步扩大。内部行政行为是否应该纳入复议,不能一概论之,应该在周延的类型化区分基础上,有选择地将之纳入复议。综合考虑,内部行政行为中的人事行为、机关对机关的内部行政行为应该纳入复议,通过公权力的行使外化的内部行政行为也应该纳入复议。
关键词:行政复议人事行为外化行政行为机关对机关行政行为
(作者简介:金成波,中央党校政法部讲师,博士。)
 
我国商事登记制度的改革、创新与发展
——评深圳和珠海商事登记立法
黄爱学
摘要:2013年深圳和珠海分别开始实施关于商事登记制度改革的地方性法规。其实质是行政管理体制改革,核心是转变政府职能,建设服务型政府,增强市场经济活力,促进区域经济发展。这次改革体现了有限政府、企业自由和创新发展的理念。改革的内容主要包括主体资格与营业资格的分离、商事登记实行形式审查、有限责任公司实行注册资本认缴登记制度、创新企业监管体制。这次改革包含了一些首创性和突破性的规定,因而具有重大的制度创新示范效应。
关键词:商事登记  有限政府 企业自由 形式审查 认缴资本制
(作者简介:黄爱学,北方民族大学法学院副教授,法学博士。)
 
论农地利用制度改革的法律性质
摘要:为实现农业转移人口的市民化,政府推行农地利用制度改革。农地利用制度改革是政府的权力还是农民的权利,是新型城镇化发展首先需要思考的重大问题。政府盘活农村存量宅基地的改革,旨在解决自身难题,其法律性质属于政府的行政行为。政府改革农地利用制度的行政行为存在权力滥用的情形。农地利用制度改革只能定性为农民的权利。应从农民行使权利的角度展开新型城镇化建设。
关键词:新型城镇化 农地利用制度改革 法律性质
(本文系中国法学会部级课题“中国宅基地法律基本问题研究”[CLS(2013)D141]、嘉兴学院农村法治创新团队的研究成果。作者简介:向勇,嘉兴学院农村法治研究所副教授。)
 
遗赠扶养协议制度的不足与养老功能的扩张
——以立法完善为视角
吴国平
摘要:我国《继承法》规定了遗赠扶养协议制度,但现行遗赠扶养协议制度还存在一些不足,影响其养老功能的发挥。建议从立法上加以完善,包括建立继承合同制度,确认继承扶养协议的法律效力,扩大遗赠扶养协议的主体范围,增加遗赠扶养协议的权利义务内容,明确遗赠扶养协议的生效要件和效力,明确遗赠扶养协议的解除方式及法律后果,以使遗赠扶养协议成为老年人最喜爱的养老合同之一。
关键词:遗赠扶养协议 不足 养老 功能 立法
(作者简介:吴国平,福建江夏学院教授、发展规划处处长,厦门大学硕士生导师。)
 
论法院生效法律文书引起的物权变动
黄忠顺
摘要:我国《物权法》第28条规定法院生效法律文书直接引起物权变动,属于物权的非常态变动。此种物权变动不以完成法定公示方法为生效条件,在客观上导致真实权利与表象权利的背离,这不仅减损交易安全、权属明晰、物尽其用等私法价值追求,而且使得强制执行遭遇重重困境。基于法院生效法律文书直接引起物权变动对私法价值和公法秩序存在潜在的威胁,宜通过目的性限缩解释将“法律文书”控制在确有必要的范围内,通过完善配套性措施促使真实权利人及时完成法定公示方式,并通过直接引起物权变动裁判登记制度将真实权利与表象权利分离的事实对公、私法秩序的不良影响降低到最低限度。
关键词:物权变动 真实权利 表象权利 强制执行
(本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012)的阶段性研究成果。作者简介:黄忠顺,中国人民大学法学院博士研究生。)
 
正当化事由的刑民关系初探
王骏
摘要:刑法中的正当化事由是在不法类型判断基础上的违法性阻却事由,定位明确,判断严谨。民法中的正当化事由往往被混入免责事由之中,定位游离,功能弱化。要对正当化事由进行刑民关系考察,在民法上就必须切割“违法性”与“过错”。对于“明定”的正当化事由,在解释论上要尽可能消解刑民规范冲突以维护其“互通性”。就“续造”的正当化事由而言,其效力局限于其被认定的法领域,并不当然在其他法领域有效。
关键词:正当化事由 刑民关系 明定 续造 规范冲突
(本文系教育部人文社科青年基金项目“法秩序的统一性与违法判断的相对性——以刑民实体关系为视角”(项目编号12YJC820101)的成果之一。作者简介:王骏,浙江大学宁波理工学院法律系副教授,法学博士。)
 
日本医疗过失中“相当程度的可能性”理论与实践
——以日本最高裁判例为中心
李雯静
摘要:在不作为医疗过失案件中,因果关系的认定十分困难。倘若患者罹患的是本身治愈率较低的疾病,在诊疗过程中又遭遇到医生的过失(不作为),最终导致了死亡或遗留下重大后遗症的严重后果,仅仅因为不能证明医生不作为与患者死亡或留下后遗症之间的因果关系而否定对患者的一切救济显失法律公平。日本最高裁判所针对此种情况,在平成12年判决中首次创设了“相当程度的可能性”侵害这一概念, 在一定限度内对给“生存可能性”这样的法益所造成的侵害提供救济,随后又通过三个相关判例对该理论进行了拓展。关于“相当程度的可能性”究竟是一种法律所保护的利益还是因果关系证明的缓和在日本实务界与理论界尚存在争议。
关键词:不作为 过失   可能性侵害   法益   因果关系缓和
(作者简介:李雯静,日本北海道大学法学研究科民法学博士研究生。)
 
国际刑事法院检察官自行调查权及其实践策略
杨柳
摘要:国际刑事法院检察官自行调查权是国际刑事法院检察官根据自己从来文中掌握的犯罪资料独立启动对任何一个缔约国国内发生的犯罪情势进行调查的权力,它既是最能体现国际刑事法院检察官独立性的权力,同时也是国际社会最担心被滥用的权力。在《罗马规约》缔约过程中,检察官自行调查权是各国争论最激烈的问题之一,基于对检察官滥用权力的疑虑,《罗马规约》为检察官行使自行调查权设置了一定的制约机制。国际刑事法院检察官从上任伊始便采取了对自行调查权尽量备而不用并鼓励缔约国自我提交情势的策略;尽管检察官对肯尼亚和科特迪瓦情势两次行使自行调查权的实践取得了成功,但这并不会立即改变其审慎使用自行调查权的策略。
关键词:国际刑事法院检察官自行调查权自我提交情势肯尼亚情势
(作者简介:杨柳,中国政法大学法学院博士后研究人员。)
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