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《法治研究》2014年第1期内文摘要

2014-01-14
 

儒学正义论与中华法系                                           俞荣根

摘要: “仁义—中道”结构的儒家仁学正义论是中国传统正义学说,其特点是家族本位的血缘伦理正义,主导着中华法系的法律正义。中华法系是一个“礼法”法系,“仁义”居于内,“中节”发于外,构建起“正当”和“适宜”的法律正义,在关于统治的合法性、科举取士、“中平”立法、“德主刑辅”的治国方略、定罪量刑原则、刑罚制度、“调处息讼”等方面都有正面的表现。传统正义学说和中华法系都处于根本性的转型期,应当也可以吸纳西方正义论的基本自由、平等、权利原则,其固有的正面价值是实现转型的积极资源。

关键词:   儒学     正义论   中华法系

(拙稿应台湾大学人文社会科学高等研究院召开“中华法系与儒家思想”国际学术研讨会之邀而撰写。本文的繁体中文版已收编在此次研讨会的学术论文集中。此稿为简体中文版,已在繁体版的基础上作了一定的修改。作者简介:俞荣根,西南政法大学教授,享受国务院特殊津贴专家。)

中国古代重大疑难案件的解决机制研究                             郑显文

摘要:在中国古代的诉讼审判活动中,司法机关经常会遇到一些事实不清、证据不足或国家法律条文没有涉及的疑难案件。对于这类疑难案件,许多政权都采取了审慎的态度,并经过长期的探索,形成了一套较为完善的解决机制。例如,在司法程序方面,对全国各地发生的疑案案件,地方司法官员通过逐级奏谳的形式,由中央最高的司法机关进行讨论,作出权威性的法律解释;通过严格的考试制度选拔高素质的人才担任司法官员,利用法官的智慧来判明案件真相;如果确实因为证据不足、无法查明案情真相时,实行疑罪收赎的措施;对于那些重大疑难案件,尽可能征询社会各方面的意见,然后作出判决。中国古代上述这些解决疑难案件的司法经验,虽然距今年代久远,但仍有认真总结和学习借鉴的必要。

关键词:神明裁判    奏谳    疑罪   收赎

(作者简介:郑显文,中国政法大学法学院教授、博士生导师。)

公司注册门槛降低对刑法的挑战

       ——兼论市场经济格局中的刑法谦抑                            卢建平

摘要:中国的改革开放与公司资本制度的建立几乎是同步的。中国的公司资本制度历经变迁,公司资本制度的每一次修改均带来(或应该带来)刑法的相应变动,在刑法与公司法的关系中,刑法的最后性(ultima ratio)和附属性(subsidiarity)表露无遗。本次国务院推动的公司注册制度重大改革再一次对刑法带来严峻挑战,虚报注册资本、虚假出资入罪的时代条件、价值条件和法益保护条件都已发生改变,虚假出资行为已经缺乏入罪的条件,应予以非犯罪化;抽逃出资罪因其保护的是公司运行阶段的资本制度,而公司资本是公司持续健康运营的保障,非经法定程序不能减少,因此仍具现实意义,然而刑法相关规定已经与新公司法和公司资本制度的改革形势不相适应,也到了必须修改的地步。秉持刑法谦抑性的理念,本文建议,废除虚假出资罪,修改抽逃出资罪,完善其民事、刑事法律责任。

关键词:公司门槛  资本制度  虚假出资  抽逃出资  刑法谦抑性

(作者简介:卢建平,北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授。)

论与公司资本制度有关的犯罪圈的重构

——以公司资本制度的重大调整为视角      

王志祥 韩 

摘要:我国与公司资本制度有关的犯罪圈建立在公司法对公司资本制度进行规定的基础之上。在公司法对公司资本制度作出重大调整的情况下,我国刑法却并未对与公司资本制度有关的犯罪圈作出相应的调整。这就使得当前我国刑法中与公司资本制度有关的犯罪圈的设定既不符合公司资本制度的发展趋势,也无法实现惩罚破坏公司资本制度犯罪、规范经济秩序、保护交易安全的立法目的。因此,应当改变我国现有的以保护国家对经济秩序的管理制度为先导的立法理念,在以尊重经济自由、公司意思自治和维护商业交易中诚实信用原则为立法理念的指导下重构我国与公司资本制度有关的犯罪圈。

关键词:公司资本制度  犯罪圈  立法理念  经济秩序  经济自由  公司意思自治  诚实信用原则

(本文系2012年“中央高校基本科研业务费专项资金资助”(supported by “the Fundamental Research Funds for the Central Universities”)重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(项目编号:2012WZD11)的阶段性成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士;韩雪,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。)

我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构                       利子平

  要:附属刑法是刑法体系的有机组成部分之一,反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、相互补充的密切关系。然而,我国当前却存在虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的现象。为进一步发挥附属刑法的功能和作用,有必要重新审视我国现行的单一刑法立法模式,转而采取多元的刑法立法模式,并重构附属刑法规范的结构,以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。

关键词:附属刑法  刑法典  立法模式

(本文系国家社科基金项目“刑法社会化研究”(项目编号:11BFX109)的阶段性成果。作者简介:利子平,南昌大学法学院院长、教授、博士生导师。)

刑法与治安管理处罚法的冲突论                                    

摘要:从刑法基础理论上看,刑法与部门法的关系体现为保护与被保护,刑法是部门法的最后一道防线,从刑事立法上看,刑法与部门法的关系体现为衔接、竞合、交叉,从刑法适用上看,刑法与部门法的关系体现为混同适用、责任认定不清。从立法内容上看,《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》存在合理衔接类型、内容一致类型和内容交叉竞合类型,在法律适用上,《刑法》在一定程度上挤占了《处罚法》的适用空间,加剧了两者的紧张关系。理性的解决冲突的路径在于以司法解释为先导,以法律解释为补充,在追求司法效率的同时,假以时日,推进立法的完善。

关键词:刑法  治安管理处罚法   静态类型  司法解释 法律解释

(作者简介:徐岱,吉林大法学院教授、博士生导师。)

论“担保物所有权之归属无关紧要”                               董学立

摘要:依据功能,所有权可以分为归属意义上的所有权和工具意义上的所有权。归属意义上的所有权即以“占有、使用、收益和处分”为目的的所有权;工具意义上的所有权即如“让与担保、所有权保留”等担保物权类型中的所有权。所谓“担保物所有权之归属无关紧要”中的“所有权”当属后者,对这类所有权的理解,对于把握一元化动产担保物权的立法理念和完善我国现有动产担保物权立法具有重要意义。

关键词:归属所有权  工具所有权  一元化立法

(本文系作者主持的“教育部人文社会科学研究规划基金”项目《统一动产担保法立法研究》(12YJA820015),以及国家社科基金项目《动产担保物权一元化立法研究》(13BFX093)的阶段性研究成果。作者简介:董学立,南京财经大学教授、博士生导师。)

独立担保国际惯例的新规则 :URDG758                            陈立虎

摘要:独立担保是为市场交易的当事人提供信用保障,促进商品流通和资金融通的重要制度。国际社会已推出关涉独立担保的国际惯例的文本和国际条约,实体规则内容亦在不断发展。中国《担保法》应顺应时代发展和市场开放的需要,完善独立担保的规则。

关键词:独立担保    担保的国际惯例   中国担保法

(本文系江苏省优势学科基金项目的成果之一。作者简介:陈立虎,苏州大学法学院教授、博士生导师。)

专利诉讼“蟑螂”为患?

       ——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向                   孙远钊

  要:“专利蟑螂问题在近15年来已成为所有科技企业的“痛中之痛”。美国的各类企业,乃至中国的技术设计与生产者,几乎都受到了来自它们的专利侵权主张和诉讼威胁。它们真正的目的并非从事技术转让,而是藉此聚财,获得暴利。但是当立法者和行政执法者分别准备对这个现象采取行动时,却发现其中不但定义困难,而且透过实证研究,事实上其中还蕴藏了相当复杂的运营模式。美国在短短的一年中就出台了一系列的官方与非官方研究报告、立法动议和行政举措。但这样的密集手段也引发了许多的讨论,让论者质疑美国政府所拟议的各种措施是否会矫枉过正,不但不能将问题完全根除,却反而会先伤害到整个市场的创新动能与交易环境。本文除了对于最近的这些发展作出一个较为完整的引介外,也对于其中的许多问题进行分析,并探讨未来相类似的问题是否也会在中国发生,以及需要如何来应对。

关键词:专利蟑螂  专利流氓  盾牌法案  创新法案

(作者简介:孙远钊,同济大学法学院客座教授、博士生导师,美国亚太法学研究院执行长。)

灾害法学基本问题思考                                            

摘要:我国是多灾之国, 怎样实现灾害法律防范与救助, 使防灾减灾走上法制化道路,是摆在国人面前的重要课题。防灾减灾法治实践迫切需要建立一门法律分支学科——灾害法学。笔者通过对灾害法学的含义、价值、学科定位、方法、体系及现状等基本问题进行分析,认为灾害法学是一门相对独立的法律分支学科,是一门需要整合灾害法学界力量,通力合作去进一步完善的法分支学科。

关键词:灾害法学  定义  价值  学科定位  方法  体系  现状

(基金项目:贵州大学2013年校级专项项目“我国防灾减灾基本法立法问题研究”(编号:ZX2013004)。作者简介:方印,贵州大学法学院教授,贵州省高等学校人文社科基地——贵州大学人口•社会•法制研究中心研究员,硕士生导师。)

论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用                           肖中华

  要:在满足法定的犯罪年龄和刑罚程度条件的前提下,无论未成年人所犯罪行属于何种性质的犯罪,无论未成年犯罪人是初犯、偶犯还是再犯,亦无论未成年犯罪人有无认罪、悔罪表现,其犯罪记录都应毫无例外地予以封存。行为人跨越18周岁前后实施犯罪的,如果其中成年时的犯罪行为轻微,对于包含未成年及成年两个年龄阶段犯罪行为在内的犯罪记录予以整体封存,可以较好地体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策。“被判处五年有期徒刑以下刑罚”应当扩大解释到包括定罪免刑、存疑不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉。从最大程度地对未成年犯罪人进行特殊保护的角度出发,各个司法机关在自己职能对应的诉讼阶段结束后,应当及时地、在最短的时间内对本部门保留的涉及未成年人犯罪的各种卷宗材料予以封存。被封存的未成年人犯罪记录,效力具有持续性。犯罪记录封存机关在审查有关单位据以要求查询的“国家规定”具体内容时,应当注意这些规定是否与《刑法》第100条第2款规定的未成年犯罪记录报告免除义务制度相冲突。

关键词:未成年人犯罪记录  封存  司法适用  规范解释

(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。)

论指定居所监视居住适用中的若干争议问题                         张兆松

摘 要:指定居所监视居住是一种限制人身自由的非羁押性强制措施。指定监视居住地点应当固定化。“恐怖活动犯罪”的范围应以《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》为依据加以界定,“特别重大贿赂犯罪”的范围,既要考虑量刑幅度,也要考虑其他情节,而且对数额标准不能“一刀切”。公安司法机关至少要将指定居所监视居住的原因和处所通知其家属(包括近亲属)。指定居所监视居住必要性审查的主体应当由上一级人民检察院的侦查监督部门承担,审查时间也要进一步缩短。

关键词:监视居住 指定居所 适用 问题

(作者简介:张兆松,浙江工业大学法学院教授。)

拟制被告人:违法所得没收程序中权利保障的理想路径               毛兴勤

摘要:当事人富有成效的程序参与既是正当程序的基石,也是一系列现代诉讼原则有效运行的前提。经由正当程序的检视,违法所得没收程序重打击,轻保护的面向尽显。从法理上厘清保护犯罪嫌疑人、被告人权利的原理,意在探索打击和保护并重的有效路径。在嫌疑人、被告人逃匿且无法通知其本人的情形中设置拟制被告人制度便是其中之一。现有的制度架构和国外已有的经验显示,在我国违法所得没收程序中构建拟制被告人制度具有可行性。这种可行性在完善指定代理人制度、庭审规则、通知公告制度后,即可实现应然向实然的转化。

关键词:正当程序 法律拟制 拟制被告人

(基金项目:作者主持的国家社科基金项目“网络反腐与刑事诉讼的衔接机制研究”(编号:13XFX009)。作者简介:毛兴勤,贵州六盘水师范学院副教授,四川大学法学院诉讼法学专业博士研究生。)

作证抑或保密:律师执业中的两难选择                             姜保忠

摘要:现行《刑事诉讼法》第60条、第108条规定了公民的作证义务,而现行《律师法》第38条又规定了律师的保密义务,二者在法律适用上不可避免地存在冲突。如何在作证义务与保密义务之间求得平衡成为律师执业中的两难选择。律师作证义务与律师保密义务冲突的解决之道有赖于对律师制度的正确理解和对刑事诉讼价值的综合考量。

关键词:作证义务  保密义务  价值  冲突  解决

(本文系2013年度国家社会科学基金项目“审判环节刑事错案实证分析与防控机制研究”(项目编号:13BFX074)、2012年度河南省人文社科基地项目“我国刑事错案的现状、成因和预防研究”(项目编号:2012-JD-003)、2013年度河南省人文社科重点项目“司法公信语境下我国刑事错案问题研究”(项目编号:2013-ZD-003)的阶段性成果之一。作者简介:姜保忠,河南财经政法大学刑事司法学院副教授,河南省教育厅人文社科重点研究基地——河南财经政法大学诉讼法研究中心研究人员,法学博士、博士后,硕士研究生导师。)

 

 

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