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《法治研究》2014年第3期目录及内文摘要

2014-03-18
经济法学
中国关于垄断协议的立法与实施
    ——竞争文化视角的分析                                徐士英
商标先用权规则的法律适用
    ——兼评新《商标法》第59条第3款                       王莲峰
网络商业外观法律保护的困境与路径探析               李永明 李安璐
网上银行消费者权益保护的理性回归
——基于责任倾斜分配的视角                                杨疏影
确定“管制性征收”的坐标系                                刘连泰
城镇化建设中城投债融资若干法律问题研究                    李立新
BT模式在城镇化建设中的运用                                林镥海
征地补偿分配的司法裁判研究
    ——以2008-2012年的司法判决为研究对象                 陈  晋
刑事法学
犯罪预防的刑事政策与社会政策                              李玫瑾
民营企业家刑事法律风险控制困局透视
——以2013年若干“影响力个案”为例                        赵  军
网络言论的刑法规制范围
    ——兼评两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》                                                      李会彬
危害食品安全犯罪的司法认定                                马荣春
对当前食品安全犯罪的调查分析
    ——以新昌县“毒胶囊事件”为例          周  江 曾于生 银秋华
禁止令对未成年犯适用的思考                                闫新燕
司法制度
刑事司法职权优化配置的模式                                孙洪坤
违法所得没收裁定的域外执行:机遇、挑战与进路              毛兴勤
法理法史
汉代西域都护府总督郑吉对罗马商队的保护
——中罗交通史研究中的罗马宪法和国际法问题                徐国栋


中国关于垄断协议的立法与实施
    ---竞争文化视角的分析

徐士英
摘要:通过法律对于垄断行为的规制已经成为中国经济体制改革的重要内容。实际上,中国的经济体制改革过程完全可以看成是一个“弘扬竞争、反对垄断”的转变过程。通过对垄断协议(卡特尔)进行规制的法律发展中,我们可以明显地感受到这种转变过程。反垄断法实施五年的实践表明,中国市场经济中出现的垄断协议具有普遍性,尤其是行业协会起了重要的作用。而对垄断协议的法律规制缺少竞争文化的支持背景,政府指导或以行业协会自律为名而组织的卡特尔,以及因日益激烈的国际竞争形成的所谓“抱团取暖”式的出口卡特尔,对于制度建设和理论研究都提出了严峻的挑战。本文以中国垄断协议的法律规制为内容,从中国竞争文化发育的角度,观察和竞争法律与市场经济发展的同步性,并试图探讨如何以规制垄断协议行为 为抓手,促进中国竞争文化的进一步成熟发展。
关键词:垄断协议(卡特尔)  竞争法律  竞争文化  体制改革
(作者简介:徐士英,华东政法大学教授,华东政法大学竞争法研究所主任,亚洲竞争法协会副会长。)


商标先用权规则的法律适用
    ——兼评新《商标法》第59条第3款

王莲峰 
摘 要: 我国2013年8月新通过的商标法第59条第3款规定了商标先用权规则,该规则首次在我国商标法中得到确立;新修改的商标法不仅认可了现阶段未注册商标存在的客观必然性,而且通过该规则的设立,较好地平衡了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。由于新法第59条第3款规定比较抽象,如何理解和适用商标先用权规则具有重要的现实意义。本文认为,商标先用权是一种正当使用的行为,但在我国商标注册确权制度下,商标先用权的构成要满足相关要件,商标先用权的行使也会受到诸如使用范围等因素的限制,该条规定的先用权中的商标可延伸到其他商业标识。
关键词:商标先用权 法律适用 构成要件 商标先用权行使的限制
(作者简介:王莲峰,华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师,商标法教研室主任、商标与产业经济研究所所长。)


网络商业外观法律保护的困境与路径探析
李永明    李安璐
摘要:网络商业外观是随着互联网和电子商务的发展而出现的一种新型商业外观。目前,国内外都还未将网络商业外观作为一个整体进行法律保护。传统商业外观的法律保护模式主要有商业外观专门法保护模式、以商标法为中心的法律保护模式和以不正当竞争法为中心的保护模式。网络环境的特殊性决定了网络商业外观与传统商业外观相比具有变化性、不确定性、跨国性等特点。鉴于网络商业外观的特殊性和我国现有的知识产权法律体系,我国适宜构建以反不正当竞争法为中心的网络商业外观法律保护模式,但需要对现行《反不正当竞争法》的有关标准和条件进行调整和完善。
关键词:商业外观  网络  整体性
(作者简介:李永明,浙江大学光华法学院教授,中国知识产权法学研究会副会长;李安璐,浙江大学光华法学院硕士研究生。)


网上银行消费者权益保护的理性回归
    ——基于责任倾斜分配的视角
杨疏影
摘要:金融创新是金融发展的内生力量,网上银行的产生及其新生产品的不断涌现是金融创新的典型表现。与传统银行业务相比,网上银行业务的虚拟性使得对银行消费者权益保护的难度增大,加之目前我国对之进行规范的法律法规存在内容与逻辑上的不足,网上银行消费者合法也就难以得到保障。鉴于网上银行消费者的弱者身份,从责任分配的角度对网上银行消费者作出倾斜性保护是应有之义,我国相关立法及制度构建也应回归到对网上银行消费者进行倾斜性保护的轨道上来。
关键词:网上银行 消费者 责任倾斜分配
(本文系国家社科基金项目(项目编号:12CFX006)之阶段性成果。作者简介:杨疏影,美国波士顿大学硕士研究生。)


确定“管制性征收”的坐标系
刘连泰
摘要:“管制性征收”是典型征收之外的征收,美国联邦最高法院交替适用三个坐标系来判断管制是否构成征收:实体性正当程序是手段和目的构成的坐标系,平均利益互惠是负担与利益构成的坐标系,权利束是被剥夺的利益与财产的全部利益构成的坐标系。中国法上的存在管制性征收的情形,但法院不使用管制性征收的概念,确定“管制性征收”的坐标系有利于管制性征收概念的建构。
关键词:管制性征收  坐标系  管制  财产权
(本文系教育部人文社会科学研究一般项目(10YJA820063):“宪法文本中的征收规范研究——以中国宪法第十三条第三款为中心”的阶段性成果。作者简介:刘连泰,厦门大学法学院教授,博士生导师。)


城镇化建设中城投债融资若干法律问题研究
李立新
摘要:随着“新型城镇化”备受各方关注,城镇化建设的资金来源问题,已成为各级地方政府亟待解决的重要问题。而由于《预算法》的约束及中央政府对平台贷的监管,越来越多的地方政府选择通过城投债融资解决城镇化建设资金难题。然而,城投债融资中,表面的发行人和背后的地方政府,究竟谁是真正的融资主体,融资规模和资金使用如何控制,偿付义务如何分配,诸多法律问题需要厘清,尤其是地方政府和城投公司的关系及边界,必须依照公司法理及“借、用、还相统一”的公司举债原则和法制予以划清,以严格规范地方政府的城投债融资,防止过度融资加剧地方债务风险,稳健推动新型城镇化建设。
关键词:城镇化  城投债  地方债  融资  地方债务  法律问题
(本论文为上海市教委科研创新重点项目“城镇化视域下城投债偿付风险之法律研究”(项目编号14ZS090)的阶段性研究成果。作者简介:李立新,上海大学法学院民商法教研室主任,副教授,留日法学博士。)


BT模式在城镇化建设中的运用
林镥海
摘要:随着我国城镇化的快速发展,城镇基础设施、配套设施等建设的滞后问题日益凸显。由于传统观念上,这些设施均属公共物品,从而导致其建设资金也主要来源于国家及地方财政,投资主体单一、经费紧张。BT模式作为一种新型的投融资模式,如能运用得当必能将民间资本有效运用于城镇建设,为我国城镇化建设划出重要的一笔。本文主要从法律角度出发,针对BT模式在城镇化建设中的运用进行分析,以最大程度上避免政府及投资人法律风险的产生,从而促进城镇化建设的可持续发展。
关键词:城镇化建设   BT模式   运用
(作者简介:林镥海,浙江沪鑫律师事务所主任,中华全国律师协会建筑工程与房地产专业委员会副主任,中国人民大学律师学院客座教授。)


征地补偿收益分配的司法裁判研究
——以2008—2012年的司法判决为研究对象

陈 晋
摘要:通过对我国近5年100例征地补偿收益分配纠纷的司法裁判进行实证分析,得到以下结论和启示:农村集体在分配征地补偿收益时侵害了妇女、儿童等弱势群体的利益,我国司法判决通过肯定上述群体的征地补偿分配权,实现了对弱势群体的保护;征地补偿收益分配纠纷频发的根源在于集体成员资格标准的立法缺位,综合考察户籍、经常居住地和以农地为生存保障作为集体成员资格的判断标准已经逐渐成为司法判决的主流意见。
关键词:土地征收  征地补偿  集体成员资格
(本文系国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”(09&ZD043)的阶段性成果。作者简介:陈晋,中南财经政法大学博士研究生。)


犯罪预防的刑事政策与社会政策
李玫瑾
摘要:不能正确认识犯罪原因就不可能有效地进行犯罪预防。犯罪心理研究揭示:少数具有重复犯罪倾向的犯罪人制造了多数的刑事案件,对于这部分人,刑事政策不仅具有处罚功能,还可以使用其隔离功能;相反,对于源于一种危险心结而犯罪的人,刑事政策并不具预防的优势,其犯罪预防重在社会政策的制定与调整,即教育、救济与调解。
关键词:犯罪预防  刑事政策  社会政策
(作者简介:李玫瑾,中国人民公安大学犯罪学院教授。)


中国民营企业家刑事风控困局透视
    ——以2013年若干“影响力个案”为例

赵军
摘要:对2013年度若干“影响力个案”分析显示,中国民营企业家在刑事法律风险控制方面存在六大困局。在现实政商生态、市场环境、社会氛围、制度安排等因素的制约下,民营企业家在“依附权力”与“远离政治”、“潜规则”与“明规则”、“经营创新”与“刑事陷阱”、“老经验”与“新规矩”、“高收益”与“高风险”、“高调”与“低调”之间很难平衡把握,从而将刑事法律风险控制在一个较为合理的水平。只有从制度安排、机制运行层面入手,为民营企业家提供宽松的生存环境,充分释放民营经济的活力,引导民营企业家潜心经营、积极创新、创造财富,才能有效破解民营企业家刑事法律风险控制中的种种困局。
关键词:企业家犯罪   刑事法律风险   民营企业
(作者简介:赵军,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士、博士后。)


网络言论的刑法规制范围
——兼评两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
李会彬
摘要:从有害网络言论的社会危害性来看,部分危害严重的网络言论有刑法规制的必要。但必须从罪刑法定原则的要求、公民言论自由权的保障要求、网络言论的危害程度要求划定其处罚边界。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》具有积极意义,但其也在一定程度上违背了罪刑法定原则的要求,存在着侵犯公民言论自由权的危险,而且其关于网络言论型诽谤罪“情节严重”的细化规定也不尽合理。
关键词:网络言论  自由保障  刑法规制  评述
(本文系国家社会科学基金项目“我国刑事司法对刑法基本原则的挑战对应对”(项目批准号:11BFX130)的阶段性成果。作者简介:李会彬,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。)


危害食品安全犯罪的司法认定
马荣春
摘要:在危害食品安全行为的罪与非罪上,犯罪构成是我们应坚持的标准,而刑法第13条的“但书”也是一个基本法律依据。就非渎职型危害食品安全犯罪而言,生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪与有待立法增设的运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品罪,因危险犯与数额犯的区别而在犯罪阶段形态问题上有区别。就渎职型危害食品安全犯罪而言,食品监管滥用职权罪存在着犯罪的阶段形态,而食品监管玩忽职守罪则不存在犯罪的阶段形态。在非渎职型危害食品安全的共同犯罪中,如果犯罪主体是自然人与单位的共同主体,则主从犯的认定要实行“二次认定法”。而在渎职型危害食品安全犯罪中,食品监管滥用职权罪可发生共犯问题,但食品监管玩忽职守罪的共犯问题尚未得到立法认可。非渎职型危害食品安全犯罪既有竞合犯和牵连犯的罪数形态,也有数罪的罪数形态。至于食品监管渎职罪,其罪数形态问题因其与相关犯罪的关系而引起,而其共犯形态问题也在一定范围内存在着。
关键词:危害食品安全犯罪  生产  销售  不符合卫生标准的食品  有毒有害食品
(作者简介:马荣春,扬州大学法学院教授、硕士生导师,法学博士后。)


对当前食品安全犯罪的调查分析
——以新昌县“毒胶囊事件”为例

周江 曾于生 银秋华
摘要:发生在浙江新昌的“毒胶囊事件”曾在全国引起巨大反响。到目前为止,该事件在司法层面已基本查办完结,但其所产生的社会影响及暴露的问题在一定时期内仍然存在。近期,我们对新昌县“毒胶囊事件”进行了全面调研,通过分析该事件的特征、原因以及在查处犯罪行为过程中所碰到的困难和问题,从正确把握刑事政策、加强行政监管、改变企业管理模式等方面提出若干建议,以期解决当前危害食品安全犯罪的法律适用问题。
关键词:食品安全  食品犯罪 “毒胶囊”
(本文系2013年浙江省委政法委、省法学会联合课题的调研成果。作者简介:周江,浙江省新昌县人民检察院检察长;曾于生,绍兴市人民检察院研究生主任、检委会成员;银秋华,新昌县人民检察院助理检察员。)


禁止令对未成年犯适用的思考
闫新燕
摘要:《刑法修正案(八)》对我国非监禁刑制度提出了禁止令这项创新制度,同时,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》和《社区矫正实施办法》。在司法实践中,我国各地法院纷纷发出了“禁止令”,尤其是针对未成年人犯罪的判决。禁止令作为一种新制度,对未成年犯的适用是值得我们思考和探讨的新课题。
关键词:禁止令  未成年犯  适用  执行
(作者简介:闫新燕,浙江警官职业学院应用法律系讲师。)


刑事司法职权优化配置的模式
孙洪坤
摘要:在刑事诉讼中,公、检、法三机关职权配置的合理性不仅影响到刑事司法的公正、高效、权威,而且也是保障公民合法权利的前提和基础。目前我国刑事诉讼中三机关“平行站位”的做法看似公允,实则违背了刑事司法自身发展的规律,在实践中造成了侦查中心化、检察机关权力的虚高化、法院司法权威下降、控辩力量失衡等现实中的一系列问题。因此,如何科学、合理地优化配置刑事司法职权便成为我国目前刑事司法权力运行机制改革的瓶颈和核心问题。具体建言是:一要建构独立公正的审判权,以求法院外部独立于行政机关,内部以法官为核心改革法院管理体制;二要优化检察机关的法律监督职权,建立检察机关对强制侦查行为的审查批准权,由法庭监督改为审后监督。
关键词: 刑事司法权  目标定位  优化配置
(本文系浙江省法学会2013年度重点项目(2013NA36)的研究成果。作者简介:孙洪坤,浙江农林大学法政学院教授。)


违法所得没收裁定的域外执行:机遇 挑战与进路
毛兴勤
摘要:违法所得没收程序的历史担当、腐败资产外流的现实注定了没收裁定的涉外性品质。在日趋复杂化、精密化的国际法律合作中,裁定与执行标的的不同身处意味着没收裁定在域外可能遭受冷遇。国际条约为没收裁定的域外执行奠定了法律框架,但其模糊性和原则性迫使国际法律合作必须转向国与国之间的协议和安排。我国法律体制的正当性整体不足,相关支撑制度缺失的现实在削弱司法体制总体竞争力的同时,也限制了我国参与资产没收与返还的国际司法合作能力。只有引入普适性的司法理念,将其内化为制度构建,多管齐下,才能实现没收裁定域外执行率的最大化。
关键词:没收裁定 执行 机遇  挑战 进路
(基金项目:国家社科基金西部项目“网络反腐与刑事诉讼的衔接机制研究”(13XFX009)。作者简介:毛兴勤,六盘水师范学院副教授,法学博士。)


汉代西域都护府总督郑吉对罗马商队的保护?
——中罗交通史研究中的罗马宪法和国际法问题

徐国栋
摘要:汉代与罗马的关系研究十分热门,文献众多,但从无法律角度的研究,所以一些研究者犯下常识性的错误。本文首先从宪法角度研究汉罗关系,认为罗马宪法不允许罗马的马其顿行省与汉帝国建立内附关系。其次从国际法角度研究汉罗关系,认为罗马派出使节的理由是法定的,“内附”不在法定理由之列。中国文献记载的这次要求“内附”出于汉帝国对罗马帝国法律的无知以及强烈的我族中心主义。文章进而认为,面条之路早于丝绸之路,丝绸之路的命名表现了国人的我族中心主义观念,而面食比丝绸更重要,我们应承认所谓的丝绸之路的双向性,把它理解为一条中西互通之路。
关键词:汉代与罗马的关系   罗马宪法   罗马国际法   丝绸之路   面条之路   我族中心主义
(作者简介:徐国栋,厦门大学法学院罗马法教授,法学博士。)

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