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《法治研究》2014年第5期目录及内文摘要

2014-05-07

专题研究
论承继共犯                                                     郑泽善
为犯罪客体构成要件地位辩护                                     欧锦雄
论国际刑法中个人负刑事责任的行为
——以《罗马规约》第25条为视角                                 喻贵英
未成年人附条件不起诉制度的根基                          肖中华 李耀杰
矫治处分混合决定程序之提倡                                     周振杰
热点分析
“南海九段线”之法理探析                                       王孔祥
观察与思考
地方高校法学专业研究生教育亟需解决的几个问题                   孟庆瑜
法治论坛
污染源环境信息强制报告制度研究                                 朱  谦
国家对外国船舶污染海洋的管辖权                                 邹立刚
国际法视野下我国移民问题及其法律规制                    刘  音 薛  林
论民营企业经营自主权之宪法属性
——围绕“非公经济条款”的规范分析                             潘  昀
自治与信托:新时期村委会职权的重构理路                         何跃军
知识获取权的证成
——以应有权利为视角                                           李  萍
西方的接近正义运动与中国民事诉讼改革
——以2012年《民事诉讼法》的修订为中心                         张进德
论元代判例的生成及其运用                                       吴海航




论承继共犯
郑泽善
摘要:承继共同正犯,是指对某一个犯罪,先行行为者着手实施后,在行为尚未全部实行终了的时段,后行行为者介入进来,在与先行行为者取得意思上的联络后,共同实施犯罪的情形。承继共同正犯的成立范围,应当限定在:后行行为者将先行行为者的行为和结果作为实现自己犯罪的手段,基于利用该行为和结果的意图而加以利用的情况下,应将这种行为视为后行行为者利用、补充先行行为者的实行行为,具体判断应以价值、规范意义上的等同性为基准。
关键词:承继性  犯罪共同  手段  规范意义
(本文系国家社科基金重大项目“中国特色人权发展道路研究”(项目编号:11&ZD072)的阶段性成果。作者简介:郑泽善,南开大学法学院教授、博士生导师。)


为犯罪客体的构成要件地位辩护
欧锦雄
摘要:犯罪客体的构成要件地位在理论上能得到科学的论证。当犯罪构成从犯罪成立的意义上来定义时,犯罪客体是犯罪构成中反映和说明犯罪本质特征的必要要件,无犯罪客体则无犯罪。犯罪客体具有一定的法定性,它是客观实在的、反映犯罪社会危害性的价值要件。许多犯罪的犯罪直接客体需要通过对犯罪客观要件、主观要件和主体要件来概括出来,但是,若其犯罪直接客体已被确立下来,它具有反制作用,可以限制对犯罪客观要件、主观要件和主体要件的实质解释。价值要件(犯罪客体)和事实特征要件(犯罪客观要件、主体要件和主观要件)存在着一个“互为反制定律”。
关键词:犯罪客体  犯罪构成  构成要件  实践价值  本质  批判  辩护
(作者简介:欧锦雄,广西政法管理干部学院刑法学科带头人,广西民族大学刑法学硕士生导师,二级教授,享受国务院政府津贴专家。)


论国际刑法中个人负刑事责任的行为
——以《罗马规约》第25条为视角
喻贵英
摘要:回溯国际刑法的历史,虽然个人对国际犯罪负刑事责任之行为形式和内容有所变化,但是国际犯罪之集体属性不能阻却个人的刑事责任却不曾动摇。国际刑事法院《罗马规约》第25条的规定与早前的国际刑事法律文件之最大不同点,不在于重新界定国际刑法中个人负刑事责任的行为范围,而是对个人负刑事责任的行为形式予以了系统化。
关键词:国际刑法  刑事责任  行为
(本文系教育部人文社会科学2011年度一般项目“个人的国际刑事责任研究”(11JYA820104)的阶段成果。作者简介:喻贵英,西北政法大学刑事法学院教授,法学博士。)


未成年人附条件不起诉制度的根基
肖中华  李耀杰
摘要:根据新《刑诉法》确立的未成年人附条件不起诉制度,检察机关可对符合要求的不法未成年人决定不予起诉,实现司法处遇非犯罪化。该制度关涉到刑事政策的制定和司法权力的制衡,然而,学界缺乏对其存在根基的理论支撑。实际上,刑罚机能及标签理论为未成年人司法处遇非犯罪化提供了理论依据,由检察机关决定未成年人司法处遇非犯罪化也是我国的现实选择。因所附条件的义务属性,附条件不起诉决定的生效不需以审判机关的同意为前提。
关键词:未成年人   附条件不起诉  司法处遇非犯罪化  “条件”的属性
(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师;李耀杰,中国人民大学2012级刑法学博士生。)


矫治处分混合决定程序之提倡
周振杰
摘要:虽然废除劳动教养制度已经成为现实,但是此前劳动教养所规制的部分违法行为,仍然需要通过矫治处分进行处理。鉴于劳动教养制度因程序正义缺失被频频滥用的惨痛前车之鉴,矫治处分的适用程序,虽然属于行政性质,也应该符合程序正义的要求。本文建议采纳行政前置、司法审查的混合程序。即,矫治处分的适用机关与决定机关应该分离,赋予被处分人聘请律师、申辩等权利,体现司法化的特征,以保证矫治处分适用的必要性与相当性;限制与剥夺人身自由的矫治处分,由决定机关审查后,应该移交至由人民法院行政审判庭做最后决定。
关键词:劳动教养  违法行为  矫治处分  适用程序  程序正义
(作者简介:周振杰,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士。)


“南海九段线”之法理探析
王孔祥
摘要:南海九段线是确定中国对南海行使主权的主要标志,并早已获得国际社会的承认。越南、菲律宾等国妄言依据《联合国海洋法公约》而对南海提出主权要求,违犯了“禁止反言”等国际法规则、违犯了“陆地支配海洋”等海洋法原则,不仅是非法的、而且构成对中国主权的侵犯。中国政府基于与东盟各国友好关系的大局,提出“主权属我、搁置争议、共同开发”的主张,应该是解决南海争端的可行方案。南海九段线的法律地位应为“岛屿归属线”为宜。只要有关各方遵守《南海各方行为宣言》,南海就会成为和平之海、繁荣之海。
关键词:南海九段线  《联合国海洋法公约》  《南海各方行为宣言》  岛屿归属线
(作者简介:王孔祥,国际关系学院法律系副教授,法学博士。)


地方高校法学专业研究生教育亟需解决的几个问题
孟庆瑜
摘要:在高等法学教育深化发展的新时期,地方高校的法学专业研究生教育面临一些突出问题亟需研究解决。其中,消除研究生生源质量的隐忧,需要从改革和创新人才培养体制机制中寻找突破口;欲使在校研究生免受考试之拖累,应当从改革国家公务员招录体制和加强高校研究生教育管理方面入手;克服研究生实践能力培养之困难,建议通过完善实践能力评价体系和法律职业准入条件去解决;适应研究生教育类型多元化之情势,可以在细分培养目标定位和各有侧重的培养模式中来尝试。
关键词:地方高校  法学专业  研究生教育  改革创新
(本文系2012年河北省高等教育教学改革研究项目“应用型、复合型卓越法律人才培养模式改革研究”(编号:2012GJJG041)和河北大学第二批研究生教育教学改革研究项目“法学专业研究生培养模式改革与创新研究”(编号:YJ11-20)的研究成果之一。作者简介:孟庆瑜,河北大学政法学院院长、教授、博士生导师。)


污染源环境信息强制报告制度研究
朱谦
摘要:在污染源环境监管过程中,污染源与环境监管机构之间总是呈现出环境信息的不对称状态,而消除这种环境信息不对称的一个重要方式,就是确立污染源环境信息强制报告制度。污染源环境信息强制报告制度的实施,贯穿于环境监管的全过程之中,并通过环境行政许可、排污申报登记以及突发环境事件应急处置等制度加以落实。对污染源环境信息强制报告行为的合法性判断,需要从环境信息的真实性与时效性两个方面展开,而合法性的实现离不开相应的违法惩处制度的配置。
关键词:污染源  环境监管   环境信息   报告
(本文系国家社会科学基金“污染源环境监管的信息失灵及其治理研究”(批准编号12BFX121)、江苏省优势学科资助项目“污染源超标排污的法律规制”的阶段性成果。作者简介:朱谦,苏州大学王健法学院环境法研究中心教授、博士生导师。)


国家对外国船舶污染海洋的管辖权
邹立刚
摘要:海洋是地球最大的生态系统和资源宝库。人类频繁的开发利用海洋的活动使海洋污染日渐严重,其中船舶污染是主要来源之一。有诸多国际条约防控海洋污染,其中《联合国海洋法公约》是最重要的国际公约。它将全球海洋划分为内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海等具有不同法律地位的海域,分别确立了沿海国和船旗国在保护海洋环境上的立法、司法和行政管辖权能,并得以通过行政、民事和刑事管辖权而实施。在船舶污染海洋的管辖权设置上,沿海国在主权海域具有属地管辖优越权;而在其他管辖海域,则以船旗国管辖权为优先,以沿海国保护管辖权辅之;在公海,船旗国具有专属管辖权,仅在例外情况下辅之利害关系国的保护管辖权。
关键词:沿海国  外国船舶  海洋污染  管辖权
(本文系海南大学服务地方经济社会发展项目“海南省海洋经济发展机制与措施研究”(qnjj1301)成果之一。作者简介:邹立刚,海南大学教授,海洋法学博士生导师。)


国际法视野下我国国际移民问题及其法律规制
刘音  薛林
摘要:长期以来,我国一直奉行彻底的单一国籍原则和特殊的差别待遇传统,然而这一做法却与当今全球化时代格格不入。尤其对于像我国这样的移民输出国而言,放弃单一国籍原则,放开双重国籍是十分必要的。我国当前国际移民的显著特征,是财智外流异常严重,并由此引发一系列国际移民问题,例如单一国籍原则造成财智外流不可逆、不成功的外国人在华永久居留制度严重挫伤海外华人的归国热情、差别待遇持续恶化本土国民的竞争环境。历史和经验证明,放开双重国籍是目前解决上述问题最为便利的可行之计。
关键词:国际移民  财智外流  国籍  单一国籍  双重国籍
(作者简介:刘音,法学博士,华侨大学法学院副教授,法学博士;薛林,中央政府驻港联络办深圳培训调研中心副教授,法学博士。)


论民营企业经营自主权之宪法属性
——围绕“非公经济条款”的规范分析
潘昀
摘要:企业经营自主权通常被视为国有企业所独享,但随着我国改革开放的进程,该种权利的内在结构逐渐发生变化,民营企业在事实上已成为其享有主体。然而,关于民营企业经营自主权的法律性质仍然暧昧不明,基于此,在厘清“民营企业”、“企业经营自主权”等中国式概念产生与发展的基础上,围绕我国现行宪法文本进行规范分析,厘清民营企业经营自主权的内在结构与法律属性后,得出的结论是:我国宪法文本中虽然没有列举民营企业经营自主权,只明确赋予了国有企业与集体经济组织的经营自主权,但通过“非公经济条款”与“社会主义市场经济制度”为民营企业自主从事经济活动提供了制度性保障,因而,民营企业经营自主权既是一项私法权利,更是一项宪法权利。
关键词:民营企业  企业自主经营权  营业自由  “非公经济条款”
(本文系浙江省法学会资助课题“民营企业经营自主权的宪法性质”(项目编号:2011NC44)的成果。作者简介:潘昀,浙江警官职业学院应用法律系讲师,浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。)


自治与信托:新时期村委会职权的重构理路
何跃军
摘要:从浙江省农村已经出现的公司化治理模式出发,分析村委会组织法对村委会职权的规定,透视其中蕴含的国家对农村村治模式在自治与管理上的纠结与矛盾。从理论上重新厘定村委会的职权,还原村委会职权的自治权属性,引入股份有限公司的治理结构实现村委会自治权的制度安排,并通过法律上相对成熟的信托义务的展开设定村委会自治权的具体行使规则,从而有效实现农村基层自治,维护农村社会稳定。
关键词:村民委员会  自治权  信托义务
(本文系作者主持的浙江省委政法委、浙江省法学会法学研究课题重点项目(2012NA08)的阶段性成果。作者简介:何跃军,宁波大学法律系主任助理,台湾辅仁大学访问学者,中国信访与社会稳定研究中心研究人员,博士。)


知识获取权的证成
——以应有权利为视角
李萍
摘要:知识经济与网络结合的发展模式,需要知识的传播、获取、使用与创造能够尽享自由.然而,知识产权的扩张,却导致主体对知识的获取受到前所未有的制约,因而产生了获取知识的需要。这种需要具备了权利的五要素,因而成为一项权利——知识获取权。作为应有权利的知识获取权,已经存在于社会关系之中。知识获取权是发展权的派生人权,主体包括个人、特定群体与发展中国家。基于应有权利的无力性,要使主体对知识的需求得到真正地实现,必须将知识获取权由应有权利转化为法定权利。
关键词:知识获取权  发展权  知识产权  应有权利
(作者简介:李萍,贵州大学法学院副教授,中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。)


西方的接近正义运动与中国民事诉讼改革
——以2012年《民事诉讼法》的修订为中心
张进德
摘要:民事司法领域的接近正义运动对西方国家产生了深远的影响。这场运动兴起于上世纪中后期,旨在让普通民众更加便利和高效地利用司法途径解决纠纷,大致包括了加强保障公民诉权、改革法律援助制度、扩张公益诉讼制度、发展ADR机制以及简化诉讼程序等方面的内容。我国的民事诉讼改革置身于世界潮流之中,必会受到接近正义运动的影响。2012年《民事诉讼法》的修改,在诸多方面体现了接近正义的基本理念。
关键词:接近正义  民事诉讼改革  民事诉讼法  修订
(本文系2011年度国家社科基金重大项目“法律文明史”(项目编号11&ZD081)的阶段性成果。作者简介:张进德,上海政法学院副教授,法学博士。)


论元代判例的生成及其运用
吴海航
摘要:元代成文立法严重滞后,司法部门在法律实践中不得不积极地创造并适用判例,以至于元代成为中国古代判例最为发达的时期。元代判例的编纂也并非首先来自政府的动议,而是由地方司法实践部门为了在审判中“有法可依”而自行抄写和汇集案例而来,《元典章》的刊行实际上就是元朝政府的被动选择。元代判例的生成与蒙古法传统渊源甚深,亦与元初法制的形成过程密切相关。判例的积极适用为元代提供了司法裁判的工具性手段,同时也造成元代立法进程愈加迟滞的后果。元代判例的普遍适用,甚至使其在一定阶段中出现了改变古代立法方向的趋势。
关键词:元代判例  蒙古法  《元典章》  元代立法  元代司法
(本文系2012年度国家社会科学基金重大项目(第三批)《<元典章>校释与研究》(项目批准号:12&ZD143)的阶段性研究成果。作者简介:吴海航,北京师范大学法学院教授、博士生导师。)

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