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《法治研究》2014年第8期目录及内文摘要

2014-08-07
 司法改革
地方法院、检察院人事权统一管理的两个重大问题               刘松山
法治论坛
国家海上行政管辖权研究                                     邹立刚
加拿大立法的成本效益分析制度探讨                           汪全胜
以社会责任为基础的企业统合模式构建                  石  娟 黎建飞
关于《反垄断法》对垄断国企适用问题的思考
——对王先林、徐晓松两篇文章的回应                  张  晋 张  田
众筹监管论                                                 彭  岳
刑事法学
刑事诉讼概念十辩
——以《中国的司法改革》白皮书为视角                       杨宇冠
论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思                 李  翔
论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”       陈洪兵
赌博罪:刑事犯还是行政犯
——澳门立法的启示及借鉴                                   潘星丞
观察与思考
大学学术权力司法规制的国际比较及启示                       周慧蕾
向营业转让迈进:解决门面房空转纠纷的法律思考               陈  政
司法实践
行动中的依法调解原则                                       王红梅

地方法院、检察院人事权统一管理的两个重大问题

刘松山
摘要:十八届三中全会关于地方法院、检察院人财物统一管理的构想,是关系到司法职权的性质与人民代表大会制度基本内容的重大司法改革。从我国的宪法体制看,司法职权的中央性,主要是指其立法权限和服从全国人民意志的中央性,但人类司法权形成的历史与理论,以及建国以来我国地方法院、检察院人事权管理的发展历程,都表明,司法职权具有非中央性的特点。理解我国司法职权中央性的同时,也要把握宪法体制中容易被误读为中央性的关节点。改革地方法院、检察院的人财物管理制度特别是人事任免制度是个需要进一步审慎权衡与思考的重大问题,应当以有利于加强而不是削弱、建设而不是损害人民代表大会制度为基本政治方向和重大政治原则。
关键词:司法改革  司法职权  人事权统一管理  中央性  非中央性 人民代表大会制度
(本文系作者主持的国家社科基金项目《改革开放条件下立法的预见性研究》(项目编号12BFX001)的阶段性成果。作者简介: 刘松山,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。)


国家海上行政管辖权研究
邹立刚
摘要:国家在主权海域、其他管辖海域、公海等具有不同的权利和义务,因此国家海上行政管辖权的权力依据和权限范围不同。沿海国在领水除开例外情况具有属地管辖优越权;而在其他管辖海域,则基于既定的主权权利、管辖权和其他权利而行使保护性行政管辖权。在公海,船旗国具有专属管辖权,仅在例外情况下辅之利害关系国的一定管辖权。
关键词:沿海国  海洋管理  行政管辖权
(本文系海南大学服务地方经济社会发展项目“海南省海洋经济发展机制与措施研究”(qnjj1301)成果之一。作者简介:邹立刚,海南大学法学院教授、海洋法学博士生导师。)


加拿大立法的成本效益分析制度探讨 
汪全胜
摘要:立法成本效益分析制度就是对立法方案的成本与收益进行比较,所获得的净收益的大小决定了立法方案是否可以实施以及实施后对其是否需要修改或废止的制度。加拿大立法成本效益分析制度是加拿大规制影响分析制度的产物,是加拿大规制改革的重要制度措施。它萌芽于上个世纪七十年代,形成于本世纪初,在实施过程中形成了规范的分析或评估的主体、对象、程序及方法,它在制度保障、规范指引、质量保障、公众参与方面对我国建立立法成本效益分析制度以有益的启示与借鉴。
关键词:加拿大  立法成本效益分析制度  规制影响分析  运作模式
(本文系汪全胜教授主持的2013年度国家法治与法学理论研究项目《地方立法的成本效益评估研究》(项目批准号为13SFB2005)的阶段性成果,同时该研究受到2010年教育部“新世纪优秀人才支持计划”(项目批准号为NCET-10-0550)资助。作者简介:汪全胜,山东大学(威海)法学院教授、博士生导师。)


以社会责任为基础的企业统合模式构建
石娟  黎建飞
摘要:我国的劳动关系的调整权威来源应当放弃传统的一元论的观点和做法,而引入和推行多元论。市场经济社会的劳动关系具有强烈的三方性,且劳方、资方和政府三方主体的利益诉求是不同的。三方主体各司其职,各自发挥自身的作用、实现自身的目标是构建劳方、资方和政府的社会伙伴关系和劳动关系合作共赢的关键,所以应当确立 “三方合作、劳资双赢”的企业统合模式的思想。在企业统合模式的内部,企业应当通过企业行为标准守则和劳动者参与企业民主管理两个实施机制对劳动者履行社会责任。在企业统合模式的外部,中观自治层面,应当实现劳动者参与权或者劳工三权为路径的可变模式;劳动条件的法律保护层面,可以在强制法主导保护的同时,引入软法的调整。
关键词:企业统合模式  企业社会责任  企业民主管理  企业行为标准守则
(作者简介:石娟,中国人民大学法学院博士生、重庆市渝北区检察院诉讼监督局副局长;黎建飞,中国人民大学法学院教授、博士生导师,劳动和社会保障法研究所所长。)


关于《反垄断法》对垄断国企适用问题的思考
——对王先林、徐晓松两篇文章的回应
孙晋  张田
摘要:关于垄断国企是否应当适用《反垄断法》,学术界一直存在诸多争论。本文通过对王先林和徐晓松两位教授的文章进行回应和分析,对《反垄断法》第7条不能视为该法对垄断性国企的适用除外条款这一观点进行了论证,建议对我国的现存的垄断性国有企业一分为二地进行看待,对其中的公益性国企可以给予适当的豁免或者制定单独条款予以规制;对于竞争性国企,则应当与民营企业一视同仁,平等地参与市场竞争。我国目前垄断行业中的竞争性国企,如中石油、中石化等不仅应平等的适用《反垄断法》,还应当将此类行业作为进一步推进我国《反垄断法》实施的突破口,提振民众对这部法律的信心。
关键词:垄断国企  反垄断法  实施机制  竞争性国企
(本文系国家社科基金项目《竞争性国有企业改革路径的法律困境和出路》(批准号12BFX088)的研究成果。作者简介:孙晋,武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任,法学博士;张田,武汉大学法学院经济法专业研究生。)


众筹监管论
彭岳
摘要:众筹为网络时代金融创新之一种。借助众筹门户,资金接收者和资金提供者得以完成项目资金配对,既便利了小型企业的资本筹集,又有利于中小投资者实现投资多样化。在既有的法律框架下,众筹或被归类为证券或被归类为集资,并因此而受到严格管制。为鼓励社会资本流向小型企业,应就众筹设立豁免制度,从而在便利资本筹集与投资者保护之间寻求平衡。
关键词:众筹  众筹门户  证券监管  豁免
(作者简介:彭岳,南京大学法学院副教授,法学博士。)



刑事诉讼概念十辨
——以《中国的司法改革》白皮书为视角
杨宇冠
摘要:近年来中外法律交流日益频繁,中国积极向世界宣传司法改革的成果和了解世界法制状况。法律概念的翻译是交流的必要条件。笔者发现英文中有不少常用的法律概念在中国存在误解或误译,中国的法律文件中出现翻译或理解错误,反映了不少人对一些中外司法概念的异同理解不准,这个问题使外国人不能正确理解中国法制情况,也影响中国人对西方法制概念的认识,甚至影响到中国的司法改革。本文以中国政府2012年10月中英文发表的《中国的司法改革》白皮书中提及的刑事司法十个常用概念为例,辨析了刑事司法一些最基本概念中英文的异同,提出一些问题。这些问题看似很浅显,但特别重要,并不是翻译精确与否的简单问题,而是重要的法律研究课题。准确理解和翻译刑事诉讼中的概念,有利于向国际社会正确介绍我国司法改革的成果,了解国外刑事诉讼中有关概念的真实意义,有利于中外司法交流和借鉴,有利于我国司法与国际公约和国外司法制度的比较研究,有利于中国人对国外法律制度的正确认识,促进中国的司法改革。
关键词:中国的司法改革  白皮书  词义辨析
(作者简介:杨宇冠,《中国法学》(英文版)专家委员会委员,2011计划司法文明协同创新中心教授,中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师。) 

论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思
李翔
摘要:近年来,最高司法机关及时、有效地通过发布刑法司法解释将党和国家的刑事政策转化为司法政策,并将其运用于司法实践中,指导各级司法机关工作,取得了良好的法律效果和社会效果。但是,刑事司法政策司法解释化也存在诸如:违反罪刑法定、损害法治根基、破坏刑法体系的稳定性和严肃性、损害司法权威、束缚法官能动性等弊端。过度将刑事司法政策转化为司法解释,不但有损刑事司法政策指导作用的发挥,还可能造成更多问题,不利于刑事法律体系的构建和刑事司法工作的开展。本文以刑事司法政策司法解释化为研究对象,着重分析刑事司法政策过度司法解释化的弊端,并为化解当前我国刑事司法政策过度司法解释化困境提出相关的对策建议,以期正确定位刑事司法政策,使其更好地促进我国刑事法律体系的完善,推进法治化进程。
关键词:刑事司法政策   刑法司法解释   弊端
(本文系司法部2013年中青年课题《刑法解释的利益平衡问题研究》(项目编号:12SFB3014)的阶段性成果之一,上海市一流学科(法学)建设项目成果。作者简介:华东政法大学教授,法学博士,上海市曙光学者。)


论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”
陈洪兵
摘要:准确认定贪污罪中的“侵吞”、“窃取”及“骗取”,对于区分贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪,具有重要意义;除了狭义的侵吞,将“窃取”、“骗取”增设为贪污罪的客观行为方式,旨在突出和加强对公共财物的特殊保护;贪污罪中的“侵吞”,是指将自己基于职务而管理、控制、支配、占有下的财物占为己有,所谓的监守自盗,不过是一种典型的侵吞;所谓“窃取”,系将自己基于职务而共同占有、支配或者辅助、监视占有下的本单位财物非法占为己有;所谓“骗取”,是指行为人基于自己作为单位成员的身份或地位,欺骗管理、控制、支配、占有本单位财物的人员,使其做出将本单位财物处分给行为人的决定,进而取得财物;将个人债务转移给本单位承担,可谓贪污罪中的“其他手段”。
关键词:贪污罪  侵吞  窃取  骗取  其他手段
(本文系2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”(项目批准号:13YJA820003)的成果之一。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,法学博士。)


赌博罪:刑事犯还是行政犯?
——澳门立法的启示及借鉴
潘星丞
摘要:传统赌博罪作为刑事犯,被质疑“法益阙如”,但立法者却未将之“除罪化”。赌博罪法益只能是国家法益,其在性质上属于行政犯而非刑事犯。澳门刑法采取这种立法模式,取得了较好效果。刑事犯赌博罪的法益表面上属社会法益或个人法益,但其立法规定与司法实践却倾向于国家法益,这表明传统赌博罪是“法益错位”,而非“法益阙如”。应进行立法修改以完成“法益转向”,同时建立配套制度以防止赌博罪转化为行政犯后可能产生的不良影响。
关键词:赌博罪  法益  刑事犯  行政犯  澳门立法
(本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划项目(GD12XFX10)的阶段性成果。作者简介:潘星丞,华南师范大学法学院副教授。)


大学学术权力司法规制的国际比较及启示
周慧蕾
摘要:对美国、德国及法国有关大学学术权力 司法规制实践的考察发现,这些国家通过对司法审查内容和标准上的技术性完善,实现了从程序性规制到实体性规制的焦点转换。转向实体性规制后,大学决策的程序和内容被纳入到司法审查的范围中,并从形式性审查扩张到实质性审查。各国在司法审查的强度上存在差异性。其中德国走的最远,“作答余地”使得大学决策中基于专业判断的实质内容受到实质性审查,而美国、法国司法审查的范围虽然也已从程序问题扩展到实体问题,但对实体问题中基于专业判断的实质内容仍坚守司法克制原则而予以尊重。我国法院在寻求和选择适当的司法审查模式时,除了要考量大学学术权力的特质外,理应对这一趋势做出积极回应。
关键词:学术权力  大学自治  司法规制   国际比较
(本文系浙江省高校大人文社科项目攻关计划项目《大学学术权力的法律界限研究》、温州市哲学社会科学规划课题《大学学术权力的面相及其法律规制》(13wsk004)的研究成果。作者简介:周慧蕾,温州大学法政学院讲师,法学博士。)


向营业转让迈进:解决门面房空转纠纷的法律思考
陈政
摘要:门面房空转作为我国商业繁荣背景下形成的一种不太成熟的商事习惯,极易产生纷纷。空转费的收取作为经营所得无形资产的对价以及作为解决旺铺资源供不应求的一种手段,是符合市场规律的;但其滥收又会带来巨大的负面效应。门面房空转并不能简单认定为转租或者租赁合同的概括转让,与营业转让也有差异,更不同于被我国历史所淘汰的铺底转让;但应当通过对其进行逐步规范和改造,最终纳入营业转让之中。当前,由于我国营业转让立法的缺失,涉及门面房空转的纠纷,只能运用合同法的相关规则对当事人之间的利益进行平衡。
关键词:门面房空转  营业转让  合同法
(作者简介:陈政,河南工业大学法学院讲师,西南政法大学民商法专业博士研究生。)


行动中的依法调解原则
王红梅
摘要:调解的实际活动和依法调解原则之间的差异,构成了行动中的依法调解原则。其与书本上的依法调解原则在实体和程序上存在着诸多差异,主要是由我国治国方略的变化、法律调整机制的缺陷、规范冲突和文化冲突以及民众对纠纷解决机制的认知偏颇和选择偏好等原因所决定的。增强人民调解的法治因素,使传统法治逐渐转变为与法治相适应的现代调解至少应通过以下措施:对国家法与民间法的互动适用进行基本的限定;将民众高度依赖的习惯法上升为正式的法律渊源;建立健全人民调解员和基层乡镇干部培训体制,建设专业化的人民调解员队伍;司法行政机关和人民法院对人民调解的指导责任制度化、规范化;加强对人民调解及其组织的宣传工作,等等。
关键词:行动中的法  依法调解  纠纷解决机制  差异  调解基准  法治
(本文系司法部犯罪预防研究所2014年课题“行动中的依法调解原则”的终结性成果。作者简介:王红梅,浙江警官职业学院司法行政研究中心副教授,教研室主任。)
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