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《法治研究》2014年第9期目录及内文摘要

2014-09-10
 法治论坛
弱者权益保护:和谐社会内蕴的建设目标                              胡玉鸿
我国司法信息公开的问题与出路                               谭世贵 谢  澍
商标先用权研究
    ——兼论我国《商标法》第三修正案                              曹新明
身份法视角下的婚外同居补偿协议                                    陈信勇
论抵押涤除权制度
    ——以《物权法》第191条第2款的解释为中心              翟云岭  刘耀东
热点观察
因民间借贷引发的恶意诉讼法律规制
    ——以商业银行被诉案件的风险防范为视角                何小勇  余  蓉
刑事法学
科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪                      肖中华
论生产、销售不符合安全标准的食品罪之客观方面要件
    ——基于刑法解释的保守性立场之分析研讨                        魏  东
刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批判                            杨兴培
过剩犯罪化的道德恐慌视角分析                                      汪明亮
世界多样性及其方法论:去意识形态后犯罪论体系的哲学自觉            马荣春
缓刑适用的规范化进路
    ——以制度完善为中心的理论探讨                                敦  宁
诉讼法学
非法口供排除规则威慑效果实证分析                                  王  彪
二审程序中的非法证据排除研究                                      杨杰辉


弱者权益保护:和谐社会内蕴的建设目标

胡玉鸿
摘要:和谐社会的建设,为弱者权益保护带来了新的契机;和谐社会的总体目标,也蕴含着弱者权益保护的内在要求。具体而言,民主法治的实现有赖于对弱者权益的合理保护;公平正义的达致主要与弱者保护的程度相关;诚信友爱的社会离不开对弱者的人文关怀;社会能否安定有序取决于弱者境况的改善。
关键词:和谐社会 弱者权益保护 民主法治 公平正义 诚信友爱 社会安定
(本文系国家社会科学基金重大项目“学习实践科学发展观重大问题研究——以人为本与中国法制发展”(08&ZD001)、江苏高校优势学科建设工程资助项目的阶段性成果。作者简介:胡玉鸿,苏州大学王健法学院教授,苏州大学中国特色城镇化研究中心研究员。)


我国司法信息公开的问题与出路
谭世贵  谢澍
摘要:近年来的信息化、透明化进程,将我国司法引入“司法信息公开时期”。实践中,司法机关在规范性文件的指导下,运用信息化平台将司法信息逐步公开,回应公众需求、强化司法权力,但却出现了行政化、功利化、形式化的问题。为此,应当在分析其原因的基础上,找出解决的出路,即实现司法信息公开的制度化、常态化与实质化转向。
关键词:司法信息公开  问题  制度化  常态化  实质化
(本文系中国法学会部级研究课题《司法信息公开问题研究》(CLS2013C85)的阶段性成果。作者简介:谭世贵,浙江工商大学法学院院长、教授、博士生导师;谢澍,浙江工商大学法学基地助理研究员。)


商标先用权研究
——兼论我国《商标法》第三修正案
曹新明
摘要:2013年8月30日通过的《商标法》第三修正案,使我国的商标法律制度更加完善。该修正案规定的商标先用权,有利于保护商标在先使用人的合法利益,遏制日益严重的商标抢注现象。该项权利是我国商标法首次设定,因此就商标先用权所涉及到的理论与适用问题有必要进行研究。本文结合我国实际,借鉴其他国家保护未注册商标的成功经验,运用逻辑推演、比较分析与实证分析等方法对商标先用权的法律性质、理论基础、适用条件、利弊缺失等进行研究。
关键词:商标抢注  先用权  在先使用
(本文得到了国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”(批准号:11&ZD076)的资助,为中期成果。作者简介:曹新明,中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士研究生导师。)


身份法视角下的婚外同居补偿协议
陈信勇
摘要:婚外同居补偿协议常被司法界和学界视为合同和财产行为,某些法院也依据合同法处理婚外同居补偿协议引起的纠纷。但这种处理会产生消极的社会效果。从身份法的视角分析婚外同居补偿协议,我们可以发现该协议属于无名身份协议,不属于财产法上的合同,法院受理婚外同居补偿协议案件于法无据。依据公序良俗原则,法院对协议双方均不应予以司法保护。因此,本文建议法院对基于婚外同居补偿协议提起的给付或返还之诉不应予以受理。
关键词:婚外同居补偿协议  身份法  无名身份协议  公序良俗  不法原因给付
(本文受浙江大学“十二五”期间省重点学科“民商法学学科”资助。作者简介:陈信勇,浙江大学光华法学院教授。)


论抵押涤除权制度
—— 以《物权法》第191条第2款的解释为中心
翟云岭  刘耀东
摘要:我国《物权法》第191条第2款但书应解释为替代清偿制度而非涤除权制度。我国物权立法应在赋予抵押权以追及力之基础上,充分借鉴日本民法关于涤除制度修改之成果,通过废除“抵押权人增价拍卖义务”等以缓和涤除制度对抵押权人所带来的不利影响,以期建立一种由抵押物受让人占主动地位的直接消灭抵押权的制度。
关键词:涤除权  增价拍卖  替代清偿  代价清偿
(本文受辽宁省高等学校优秀人才支持计划资助。作者简介:翟云岭,大连海事大学法学院副院长、教授、博士生导师;刘耀东,大连海洋大学讲师,大连海事大学法学院博士研究生,辽宁省法学会民法学研究会理事。)


因民间借贷引发的恶意诉讼法律规制
——以商业银行被诉案件的风险防范为视角
何小勇  余蓉
摘要:存款人通过在银行开立账户、开通网银等手段隐蔽向用资人提供资金,同时串通他人蓄意造成银行业务办理流程存在瑕疵,在账户存款被用资人使用后,隐瞒民间借贷关系事实,向法院提起要求银行返还存款、赔偿损失的恶意民事诉讼。法院以存单纠纷为由核实证据、适用法律,处理此类银行被诉案件时,银行权益维护处于不利境地。通过以银行被诉典型案例的审理模式为样本进行研究,提出在现行法律框架下,如何构建银行、法院、公安机关在处理此类案件时的协作关系,并对已不适应我国银行业发展的相关司法解释提出修改建议,同时建议对恶意诉讼在刑法中规定单独罪名。
关键词:民间借贷   恶意诉讼   银行账户  存款关系  网银业务
(本文系2014年度“江苏省社科应用研究精品工程”课题(项目号:14SWB-015)及江苏省法学会课题“民间借贷、非法集资的衍变与规制探讨”(课题编号:SFH2014D17)的研究成果,并同时受江苏高校优势学科建设工程资助。作者简介:何小勇,江苏警官学院副教授;余蓉,工商银行江苏省分行法律事务部高级经理。)


科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪
肖中华
摘要:科研人员采取不正当手段套取科研经费的行为,具有可谴责性,但不应认定为贪污罪。这主要是因为从事科研活动并非从事公务,此时科研人员并非国家工作人员。只要科研人员真实地从事了科研活动、按照项目合同书的要求进行和完成课题研究,就有权利获得相关资助经费;即使经费的取得采用使用虚假发票、冒名套取等不正当手段,也不影响获取经费本身的合法性。对于虚构项目、没有进行研究而套取科研经费的,应当以合同诈骗罪追究责任。对于科研人员违约拒不退还相关科研经费,数额较大的,可以侵占罪定罪处罚。
关键词:科研人员  套取科研经费  贪污罪
(作者简介:肖中华,中国人民大学法学院教授、博士生导师。)


论生产、销售不符合安全标准的食品罪之客观方面要件
——基于刑法解释的保守性立场之分析研讨
魏东
摘要:生产、销售不符合安全标准的食品罪在司法认定中应重点围绕着“违反食品安全管理法律法规”、“生产、销售”、“不符合食品安全标准的食品”、“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”等诸要素展开刑法解释论分析。基于刑法解释的保守性立场,违反食品安全管理法律法规,是指调整食品安全监督管理关系和食品安全责任关系的法律规范的总称,在我国现阶段主要是指《食品安全法》及其实施细则,同时还包括《产品质量法》等其他相关法律法规。“生产、销售”食品的行为必须以《食品安全法》为依据对其进行实质解释,将在食品加工、销售、运输、贮存等过程中所实施的任何食品生产经营行为包括在内。“不符合食品安全标准的食品”,是指那些不具备“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”等特点,不符合食品安全国家标准、食品安全地方标准和食品安全企业标准的食品。“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”应依照两高“食品安全刑事案件解释”第1条所规定的五种情形直接加以认定,但是对于有证据能够确实、充分地证实具体案件中符合该五种情形的某种具体行为并不是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的,亦应允许其反驳;同时对于其中的兜底性规定应当按照同类解释原理和具体危险犯理论来解决。
关键词:食品安全 危险犯 兜底条款 刑法解释 保守性
(作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,法学博士、博士后。)


刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评
杨兴培
摘要:刑民交叉类的疑难案件是当下社会的热门话题,也是刑法理论和司法实践的热点问题。对于刑民交叉的疑难案件是采信“先刑观念”的思维模式还是信奉“先民后刑”的司法原理,往往会造成两种截然不同的司法结果和社会效果。在我国目前的司法实践中,“先刑观念”的现象还十分明显和强烈,这里既有历史的原因,又有现实的原因,更有功利的原因。但“先刑观念”这一思维模式本质上是一个错误的社会发展向导,日益强化以刑为先、以刑为主和重刑轻民的思维观念,会使得刑法日益坐大、一法独强甚至甚嚣尘上,这势必会成为中国社会不可避免的累赘现象,由此会给社会的文明发展和想要建设法治社会的目标带来诸多消极的影响和负面的作用。破解“先刑观念”的思维模式,还有赖于司法观念的更新,新型刑事法律关系概念与机制的形成和刑法的二次性评价原则的贯彻执行。
关键词:刑民交叉  先刑观念  价值中立  刑事法律关系  二次性评价
(本文系“上海市一流学科建设项目成果”。作者简介:杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师。)


过剩犯罪化的道德恐慌视角分析
汪明亮
摘要:过剩犯罪化是指作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向。过剩犯罪化是一种不当犯罪化,是犯罪化的异化。无论是从理论研究还是从立法实践角度考察,当前我国都存在着一种过剩犯罪化倾向。道德恐慌是被用来解释媒体、公众及社会控制机构对特定社会现象的反应特征的一种工具。在某种意义上说,过剩犯罪化是道德恐慌的一种社会反应。道德恐慌是用来研究过剩犯罪化生成机制的一个重要视角。见死不救事件是道德恐慌致过剩犯罪化的一个典型实例。基于道德恐慌而产生的过剩犯罪化现象值得反思,应该从犯罪化之外去寻求化解道德恐慌之途径。
关键词:犯罪化    道德恐慌    过剩犯罪化   见死不救事件
(本文系2013年教育部新世纪优秀人才支持计划项目(编号NCET-13-0142)的阶段性成果。作者简介:汪明亮,复旦大学法学院教授、博士生导师。)


世界多样性及其方法论:去意识形态后犯罪论体系的哲学自觉
马荣春
摘要:意识形态是犯罪论体系的讨论不能深入的观念障碍,而只有将其去除,我们才能在避免“学术政治化”之中抓住犯罪论体系的真切问题,从而将其讨论推向深入。在去除意识形态的同时,哲学自觉对于犯罪论体系的发展又显得极为重要。而在世界多样性观念及其所对应的“透过现象看本质”等方法论之下,犯罪论的“四要件整合式体系”较“三元递进式体系”和“双层式体系”确实存在诸多不足,但后两者也并非最优选择。那么,在世界多样性观念及其所对应的方法论之下,能够照应犯罪概念和刑法立法本身且具有开放性的犯罪论体系应是“罪状形合性”—“社会危害性”—“罪过性”—“应受刑罚惩罚性”这样一个层层限缩的,并呈“塔形”的“螺旋式上升体系”。
关键词:犯罪论体系  意识形态   世界多样性 世界观  方法论
(作者简介:马荣春,扬州大学法学院教授,法学博士后。)


缓刑适用的规范化进路
——以制度完善为中心的理论探讨
敦宁
摘要:我国缓刑适用率偏低及缓刑适用不规范的现象与缓刑适用制度本身的缺陷存在很大关系。为了改变这一局面,2011年的《刑法修正案(八)》对我国的缓刑适用制度进行了全面的修正,但是其具体的修正内容依然存在着诸多问题,因而需要进一步完善。对缓刑适用制度的进一步完善,目的在于通过规范化的制度设计来促进和实现缓刑的扩大适用。为此,需要进一步采取以下制度革新措施:完善缓刑适用的实质条件,建立缓刑适用的人格调查制度,以及改进缓刑适用的司法程序。
关键词:缓刑 适用 规范化 制度完善
(本文系2014年河北省社科基金项目“轻微刑事案件定罪量刑的情节运用机制研究”(项目批准号:HB14FX46)和2012年“中央高校基本科研业务费专项资金资助”重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(项目批准号:2012WZD11)的阶段性成果。作者简介:敦宁,河北大学政法学院副教授,保定市新市区人民检察院检察长助理,法学博士。)


非法口供排除规则威慑效果实证分析
王彪
摘要:威慑潜在的非法取供行为是非法口供排除规则的重要功能之一,从新刑事诉讼法实施后的情况来看,非法口供排除规则在司法实践中具有一定的威慑效果,但效果有限。非法口供排除规则将会对未来的审讯行为产生重大的影响,但随着侦查机关对非法口供排除规则的进一步了解,非法口供排除规则的威慑效果将会大打折扣。非法口供排除规则及其保障措施的严格性、明确性和司法环境的优劣是影响非法口供排除规则威慑效果发挥的两大重要因素,将来应进一步确立严厉的、明确的规则并优化刑事司法环境。非法口供排除规则的影响是潜移默化的,对其功能的发挥应保持合理的期待。
关键词:非法口供排除规则  威慑效果  实证分析  影响因素  合理期待
(本文系2012年度国家社科基金一般项目“刑事错案风险分配研究”(12BFX059)和2013年度重庆市社会科学规划青年项目“刑事辨认与错误定罪问题研究”(2013QNFX44)的阶段性成果。作者简介:王彪,西南政法大学证据法学研究中心研究员,重庆市高级人民法院刑一庭法官,法学博士。)


二审程序中的非法证据排除研究
杨杰辉
摘要:二审程序中的非法证据排除主要包括非法证据的排除对象、排除非法证据后如何处理原判决、如何进行重审以及受理审查非法证据排除申请的时机等问题。二审程序中非法证据排除的对象原则上应该限于已经在一审程序中提出过排除请求的事项,但是对于明显错误以及当事人没有机会和能力及时提出异议的事项,也可以在二审程序中提出排除;并非只要发现一审程序非法证据排除的裁决有错误,二审法院都要撤销原判,而是只需要对属于有害错误的裁决,才需要撤销,并且对于属于非法证据排除的实体问题错误,二审法院可以发回重审,也可以自行改判,而属于非法证据排除的程序问题错误,二审法院则只能发回重审;二审法院原则上只能在一审程序终结后,才能受理并审查针对一审程序非法证据排除裁决的上诉。
关键词:非法证据排除  及时异议  无害错误  终局裁判
(本文系作者所主持的2014年度教育部人文社会科学研究项目《刑事程序性上诉的模式选择与制度建构》的阶段性研究成果。本论文同时获得浙江工业大学刑法重点学科资助。作者简介:杨杰辉,浙江工业大学法学院副教授,法学博士。)
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