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《法治研究》2014年第10期目录及内文摘要

2014-10-10
 法治论坛
自书遗嘱的形式要件与法律效力
    ——对一起违反形式要件要求错误认定自书遗嘱效力的典型案件的分析  杨立新
我国侵权连带责任适用范围检讨                                        侯雪梅
自由贸易试验区的特点和立法问题                                      陈立虎
知识产权的边界与利益平衡                                            李亚虹
从浙大网新公司案看ICC仲裁规则在其他仲裁机构的适用
    ——兼评2012年ICC仲裁院仲裁规则的修订                           赵秀文
欧洲联盟与国际争端的和平解决                             弗兰克.霍夫迈斯特
美国信息自由法上过程性信息的豁免公开
    ——基于判例视角的反思与借鉴                                    梁  艺
刑事法学
论在“打虎拍蝇”中的法治理性                                        魏  东
宽严相济刑事政策的定位及其功能                                      陈  伟
共犯关系的脱离                                                      郑泽善
“犯罪既遂形态”的反思与初构                                        陆诗忠
醉酒驾驶是否一律构成犯罪之探                                        喻贵英
诉讼法学
论法院转介调解之路径                                                李德恩
论普通人意见证据的审查与运用规则                                    吴光升

自书遗嘱的形式要件与法律效力

——对一起违反形式要件要求错误认定自书遗嘱效力的典型案件的分析
杨立新
摘  要:自书遗嘱是遗嘱人亲笔书写的遗嘱。为了保证自书遗嘱表达遗嘱人处分遗产意思的真实性,法律对其规定了严格的形式要件,即须遗嘱人亲笔书写遗嘱全部内容、亲笔签名和注明年、月、日。在司法实践中,必须按照这样的形式要件审查自书遗嘱,避免认定自书遗嘱的效力发生错误。如果没有按照自书遗嘱形式要件的要求确定自书遗嘱的效力,就会造成《继承法》的适用错误,损害相关当事人的继承权。
关键词:自书遗嘱  形式要件  典型案例  分析  立法建议
(项目来源:中国法学会部级法学研究项目“继承法修改重点问题研究”(项目编号CLS(2013)C57)。作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授,中国民法学研究会副会长。)


我国侵权连带责任适用范围检讨
侯雪梅
摘  要:侵权连带责任本质上是一种损害赔偿责任,只有建立在正当性基础之上,其适用范围才是合理的,其应有的制度功能才能最大程度的实现。我国侵权法虽构建起了连带责任的体系框架,但对于如何界定连带责任的合理边界,立法者的态度并不明确,传统上过于倚重连带责任以救济受害人的思维模式导致连带责任的适用范围在司法实践中被不适当的扩大。我国侵权责任法应将行为自由作为首要价值,坚持其独特的责任调整功能,为受害人获取多元救济提供管道。伴随着损害综合救济体系的不断完善,社会对连带责任损害赔偿功能的需求将不断降低,连带责任的适用在我国将呈现出逐步缩小的态势。
关键词:连带责任  扩张   限缩  正当性基础  共同侵权
(作者简介:侯雪梅,北京工商大学法学院副教授,博士。)


自由贸易试验区的特点和立法问题
陈立虎
摘  要:中国(上海)自由贸易试验区不仅已在稳定而有效地运行,而且也已具有比较全面的法律依据和保障。但是,对于自由贸易试验区的建设目的、自由贸易试验区的特点、自由贸易试验区的建设对中国经济立法(包括地方性经济立法的)影响等等,似乎还存在某些表述和认识上的不足。本文拟从世界经济、国际经济法和中国立法体制等角度对这些问题发表看法,期以有助于自由贸易试验区的进一步发展和科学而有效的管理。笔者认为,那种认为自贸区应当有自己独立的立法权,应当在自贸区实行独立的行政法治,在自贸区建立独立的司法审判机关等观点不仅缺乏理性与科学依据,而且对自贸区的法制建设和成功运行是不利的。
关键词:中国(上海)自由贸易区   上海自贸区  特点  立法
(作者简介:陈立虎,苏州大学法学院教授、博士生导师。)


知识产权的边界与利益平衡
李亚虹
摘  要:知识产权的外部边界在哪里?内部边界又怎样划分?知识产权与其他法律之间,以及知识产权法内部之间有没有明确的边界?如果有,在哪里?如何划分?如果没有,需不需要明确划分?如果需要,为什么?有没有可能划分清楚?如果不需要,又是为什么?有什么好处?这些问题一直困扰着人们,并且至今没有明确的答案。本文旨在把这些“混乱”的境况呈现在大家,由此激发大家一起来分析产生这个境况的的原因,并探讨改变这一境况的可能方案以及知识产权未来发展的前景。
关键词:知识产权  外部边界   内部边界  利益平衡
(本文系由一篇演讲稿修改而成。笔者曾在2013年夏天和2014年春受邀在中山大学、暨南大学、上海大学和上海交通大学就此文题目演讲。作者简介:李亚虹,香港大学法学院副教授,美国斯坦福大学法学博士(JSD)。)


从浙大网新公司案看ICC仲裁规则在其他仲裁机构的适用
——兼论2012年ICC仲裁院仲裁规则的修订
赵秀文 
摘  要:本文围绕浙大网新公司案,结合国际商会国际仲裁院1998年和2012年仲裁规则,以及新加坡有关国际商事仲裁立法与实践,分析了约定适用ICC规则在其他仲裁机构仲裁的仲裁协议的可执行性,以及我国法院承认与执行ICC裁决的实践。作者始终认为,ICC规则只能由ICC仲裁院适用,在国际商事仲裁实践中,除ICC仲裁院以外的其他仲裁机构适用的ICC规则,都不是本来意义上的ICC规则,而是经过修订了的仲裁规则。如果要求除ICC仲裁院以外的仲裁机构适用ICC规则仲裁,这样的仲裁协议本身就是对ICC规则进行了修订:将ICC规则规定的由ICC仲裁院履行的管理职能变更为由当事人约定的仲裁机构行使,否则这样的仲裁协议就是不能履行的协议。
关键词:浙大网新公司案  ICC仲裁规则  机构仲裁  适用
(作者简介:赵秀文,中国人民大学法学院国际仲裁研究所所长、教授、博士生导师。)


欧洲联盟与国际争端的和平解决
弗兰克•霍夫迈斯特
摘  要:欧盟肩负准宪法性的使命来争取和平解决国际争端,在外交实践中作为诉讼方和调停者出现。因此,本文呈现了欧盟在世界贸易组织和联合国海洋法公约组织中参与诉讼及在国际法庭中根据“法庭之友”提出建议的法律基础和实践材料。随后,本文回顾了欧盟应第三方或当事方的请求在执行军事、政治、法治和边境任务以控制冲突方面做出的贡献。此外,本文还论及到欧盟在俄格冲突(2008年)、塞浦路斯问题和斯洛文尼亚-克罗地亚边境冲突中的作用。笔者的结论是,充分的证据证明布鲁塞尔总部的相关实践支持《联合国宪章》第33条之和平解决国际争端原则。这些出自一个国际组织的实践表明这一原则已在包含所有国际行动者的全球法律体系中取得了重大成就。
关键词:欧盟  国际争端  和平解决
(本文的翻译为国家社科基金重大项目(编号:08&ZD055)阶段性成果。原文英文讲座由武汉大学教育部学校特色项目“国际争端解决研究支持”支持。本文纯属作者个人观点,感谢史蒂芬•伯克门斯教授(海牙)对本文初稿提出的宝贵意见。中文本由烟台大学法学院朱玲玲翻译。作者简介:弗兰克•霍夫迈斯特,欧盟贸易专员内阁副主任,法学博士,布鲁塞尔自由大学法学教授(兼职)。)


美国信息自由法上过程性信息的豁免公开
——基于判例视角的反思与借鉴
梁艺人
摘  要:“生乳新国标案”中消费者的败诉引起对过程性信息豁免公开的关注。对于该项信息不予公开的理由与判断标准目前并未有统一清晰的认识。作为信息公开制度的先行者,美国《信息自由法》通过规定“机构之间或机构内部备忘录或函件”作为豁免公开事项确立了过程性信息的保护,通过信息性质标准、信息功能标准与采纳标准构成的规则体系
对政府信息是否具备“审议性信息”的内容要件,以及“决策前信息”的阶段要件进行判断从而认定是否拥有豁免特权。在比较中可见我国目前对过程性信息的定性标准与功能定位缺乏统一的理解,且限制规则一度缺位。为此,应当对域外经验有借鉴地运用并对我国过程性信息豁免公开规则进行重构。
关键词:信息自由法  过程性信息  豁免公开  判例研究
(作者简介:梁艺,浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。)


论在“打虎拍蝇”中的法治理性
魏东
摘  要:当前我国反腐败工作中践行“打虎拍蝇”策略,成绩巨大,效果突出。但在微观刑事政策的理解执行上存在一定偏差,在刑法和刑事诉讼法的法律解释适用上存在一定错误,可以而且应当在“打虎拍蝇”中切实纠正。从刑事政策的系统关联性原理审查,当前“打虎拍蝇”必须有所顾忌,必须同“依法治国”、“宽严相济刑事政策”相协调,必须坚持现代刑事政策“三大一小理念”、“两个至上理念”和“单项校正理念”。从法律解释原理审查,当前“打虎拍蝇”中必须适度协调好刑法解释的保守性与适应性这一对矛盾,处理好刑事诉讼法解释的刚性与弹性的紧张关系,尤其是对于关涉公权力条款的过度扩张解释的做法必须加以批判和纠正,而不是轻描淡写的商榷性批评。
关键词:打虎拍蝇  刑事政策  刑法解释  刑事诉讼法解释
(本文系2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”(12AFX009)的阶段性成果之一。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任。)


宽严相济刑事政策的定位及其功能                           
陈伟
摘  要:宽严相济刑事政策是在构建和谐社会时代主题背景下提出的指导性刑事政策,该政策的正确定位对刑法理论与实务操作意义重大。从宽严相济刑事政策的提出主体、历史继承、具体语境、应有内涵等方面都说明宽严相济刑事政策是基本的刑事政策,而非具体的刑事司法(审判)政策。“基本刑事政策”的定位对我国刑事立法的反思与结构性调整、刑事一体化方向的整体性变革、行刑方式的创新、和谐社会的全面实现都将发挥有益功效。无论是在理论与实践层面,宽严相济刑事政策的贯彻实施都将获得积极性功能,只有照此运行,才能真正契合该刑事政策提出的本义。
关键词:宽严相济  刑事政策  定位  功能
(本文系中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保障与犯罪预防研究”的阶段性研究成果。作者简介:陈伟,西南政法大学法学院教授、博士生导师,法学博士、博士后。)


共犯关系的脱离
郑泽善
摘  要:共犯关系的脱离,是指在共同犯罪过程中,部分共犯人从共犯关系中退出,其他共犯人继续实施犯罪并达到未遂或既遂的犯罪形态。共犯关系脱离是有关犯罪结果的归属问题,而共犯中止是事关已成立的未遂犯的可罚性问题。前者属于共犯论特有的问题,后者与其说是共犯论问题,不如说是未遂犯论问题。尽管二者存在部分重合,共犯关系的脱离有可能适用共犯中止规定,但二者的本质却不同。
关键词:共同犯罪脱离  共犯中止  认可  解消
(作者简介:郑泽善,南开大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)


“犯罪既遂形态”的反思与初构
陆诗忠
摘  要:我国主流犯罪既遂理论视野下的“阴谋犯”、“举动犯”、“危险犯”不应成为犯罪既遂形态。事实上,我国《刑法》中的犯罪既遂形态没有刑法理论描述得那样精细,分为两类:“实害结果犯”、“形式结果犯”,两者共同构成我国犯罪既遂形态的理论体系。其中,“实害结果犯”是以现实的生活利益遭到直接侵害作为既遂标准的犯罪形态。
关键词:犯罪既遂形态  结果犯  犯罪成立
(本文系2014年国家社科基金项目“立体法律关系视野下的交通安全的刑法规制研究”(批准号:14BFX039)的阶段性成果。作者简介:陆诗忠,烟台大学法学院教授,烟台市芝罘区人民检察院副检察长,法学博士、博士后。)


醉酒驾驶是否一律构成犯罪之探
喻贵英
摘  要:醉酒型的危险驾驶罪是抽象危险犯,只要醉酒驾驶行为产生了抽象危险,行为就构成了犯罪;其情节犯之达到“醉态”的规范特征,表明无需再适用《刑法》第13条“但书”的规定;“饮酒后驾驶”与“醉酒驾驶”引起的交通违法行为与犯罪行为的对接,意味着醉酒驾驶无需适用《刑法》第13条“但书”出罪。
关键词:醉酒驾驶  抽象危险犯  情节犯
(作者简介:喻贵英,西北政法大学教授,西安市雁塔区人民检察院副检察长,法学博士。)


论法院转介调解之路径
李德恩
摘  要:调解系统性进入司法是现代调解运动的核心内容。各国法院在诉讼程序中通过组织和转介调解两种方式来鼓励调解运用。法院转介调解被越来越多的国家所重视。在中国,法院转介调解可以划分为立案前的委派调解和立案后委托调解两种形式。在性质上,前者属于诉讼外调解,后者属于诉讼调解。立案前的法院转介调解不宜称作委托调解。中国的法院转介调解机制运行不畅,还存在诸多需要完善之处。经过委派调解达成调解协议的,可以通过三种附加程序而获得强制执行力;而经过委托调解达成调解协议的,当事人可以选择撤诉或以调解书结案。
关键词:法院转介调解  委托调解  委派调解
(基金项目:江西省社会科学“十二五”(2013年)规划项目,“调解优先”司法政策研究——以新《民事诉讼法》实施为视角(编号13FX11)。作者简介:李德恩,九江学院政法学院教授,法学博士。)


论普通人意见证据的审查与运用规则
吴光升
摘  要:最高人民法院有关刑事诉讼的司法解释认可了特定情况下的普通人意见的证据能力,却未对普通人意见证据的审查与运用加以规范,容易导致普通人意见证据的滥用,影响案件事实的准确认定。应当借鉴英美国家的普通证人意见证据规则的合理因素,从意见内容的相关性、意见主体的适格性、意见内容的合理性方面构建普通人意见证据的审查规则;从意见提出的必要性、意见主体出庭作证、意见采信理由公开等方面构建普通人意见证据的运用规则。
关键词:普通人意见证据  证据能力  审查规则  运用规则
(本文系国家社科基金重点项目“刑事证据规则研究”(项目编号:12AFX010)的阶段性成果之一。作者简介:吴光升,浙江工业大学之江学院副教授、硕士生导师,法学博士。)


 


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