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《法治研究》2014年第12期目录及内文摘要

2014-12-23

刑事法学

腐败分子的双重人格分析
    ——从贪官廉政语录所想到的                                 李永升
受贿认定疑难问题及立法完善                                     赵  煜
我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构
    ——基于法治反腐的使命                                     陈洪兵
民营企业涉黑犯罪治理的政策问题
    ——以“制度洼地”现象为视角                       周建军  蔡鑫韵
法治论坛
区域改革的法治之路
    ——析上海自贸区先行先试的法治路径                         杨登峰
低碳产品认证制度对中国出口贸易的影响及其法律对策        刘学文 朱京安
经济发展型征收合宪吗
——基于凯洛案后的征收法制及其对我国的启示                     邓可祝
论非公募基金会的基本矛盾、成因及应对                           李政辉
户外广告规制模式的合法性检视及其应对                           蒋成旭
从规范到价值:高校学位授予权法律性质的定位                     周慧蕾
司法实践
人民法庭审执关系:从分立到协调
    ——以基层社会治理优化切入                         毛煜焕  罗小平
司法警察在突发事件处置中的职权行使研究
    ——基于注释法学的视角                                     崔海梅
财产保全申请错误再探
    ——从司法统计的视角                                       王亚明
关于夫妻共有财产强制执行的程序规范及权利救济
    ——基于夫妻一方为名义债务人的视角                         李  科


腐败分子的双重人格分析
    ——从贪官廉政语录所想到的
李永升
摘要:现实生活中,许多腐败现象之所以能逃过打击,除了“官官相护”、“官匪勾结”之外,还有一个重要原因,就是有的贪官拿“廉政语录”作为“挡箭牌”,使得反腐肃贪工作留下了很多“死角”。为此,笔者收集了形形色色的腐败分子廉政语录,并对其进行分类,分析其特点及产生的原因,在此基础上,提出了反腐对策建议。
关键词:腐败分子  贪官语录  双重人格  反腐对策
(作者简介:李永升,西南政法大学法学院教授、博士生导师、博士后合作导师。)


受贿认定疑难问题及立法完善
赵煜 
摘要:实务中,受贿罪的认定面临诸多疑难问题,包括财物数额难以计算、财物范围是否应扩大为各种利益、收受商业机会或以经营方式获取财物如何认定,以及单纯收受财物、离职后收受财物应如何认定等,上述问题理论上存在争议,实践中做法不一,亟须加强研究并完善受贿罪立法。
关键词:受贿罪  疑难问题  立法完善
(作者简介:赵煜,中纪委案件审理室副处长。)


我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构
    ——基于法治反腐的使命
陈洪兵
摘要:政治反腐与法治反腐,两手都要硬。可事实上,我国贿赂犯罪的刑法规范存在诸多根本性缺陷,目前已俨然成为法治反腐的最大障碍。首先应删除受贿罪中“为他人谋取利益”之规定,然后将受贿罪罪状修改为:“国家机关工作人员基于其职务,为自己或者第三人索要、约定或者收受任何不正当好处。”至于行贿罪罪状,可考虑修改为:“基于国家机关工作人员或者国家机关的职务,任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处。”还应规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,不以犯罪论处”,以置贿赂者于囚徒困境。此外,由于受贿罪在罪质上明显不同于贪污罪,应对受贿罪设置独立的法定刑及适用条件。
关键词:法治反腐  贿赂犯罪体系  立法完善  受贿罪  行贿罪
(本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,法学博士。)


民营企业涉黑犯罪治理的政策问题
    ——以“制度洼地”现象为视角
周建军  蔡鑫韵
摘要:民营企业涉黑犯罪异军突起的情况是企业性质和相关制度洼地共同作用的结果。总的来说,影响民营企业涉黑犯罪的制度洼地主要是指有组织犯罪治理政策、二元公司制度以及民营企业治理机制的不足。结合洼地效应的研究,企业的本性是企业制度的出发点,难以成为相关制度治理的对象。但是,企业治理结构和道德的缺陷、有组织犯罪治理政策的不足以及区分国有、民营的二元公司制度应当通过相关制度的衡平、治理来完善。考虑到民营企业涉黑犯罪行为的性质,相关制度的完善也需要充分考虑到民营企业以黑护商,以犯罪组织的反应替代国家反应不足的行为的规制。在此基础上,民营企业涉黑犯罪治理的研究也将对混合所有制经济的科学推行起到重要的指导作用。   
关键词:民营企业  涉黑犯罪  制度洼地  治理
(本文系教育部青年项目“刑事司法政策基本问题”(10XJC820012)和昆明理工大学人文社会科学研究基金资助项目“民营企业犯罪治理的政策研究”的阶段性研究成果。本文还得到了北京师范大学刑事法律科学研究院卢建平教授的大量指导,特此表示感谢。作者简介:周建军,昆明理工大学法学院教授、法学博士;蔡鑫韵,昆明理工大学法学院硕士研究生。)


区域改革的法治之路
    ——析上海自贸区先行先试的法治路径
杨登峰
摘要:上海市政府及有关部门在中国(上海)自贸区采取的有关国内企业设立登记、外商投资管理、境外投资监管、税收减免、自贸区管委会的设立等诸项改革措施与现行法的规定不符,是对现行相关法律规定的废止或修改。地方区域性改革作为改革的实验区,是在相关法律未予修改的情形下展开的,也只能在相关法律修改前展开。这种情形下,区域性改革如何依法推进便成为宪法学和行政法学研究的重要课题。上个世纪曾经热烈讨论的良性违宪/法问题并未在理论上彻底消解当下所面对的困境。权衡维护法治与推进改革两方面的需要,地方先行先试的改革可以走一条概括授权“变法”的路径,即全国人大常委会将相关事项之改革一揽子授权给地方人大或地方人民政府。这一方面可以维护法治的形式要求,逐步形成依法执政、依法行政的法治思维,另一方面也有利于推进我国渐进式、试验式的改革进程。
关键词:上海市自贸区  “良性违宪/法”  概括性授权变法
(作者简介:杨登峰,南京师范大学法学院教授,博士生导师。)


低碳产品认证制度对中国出口贸易的影响及其法律对策
刘学文  朱京安
摘要:低碳产品认证是本世纪相继在英、德、韩、美、瑞士等发达国家确立和发展起来的法律制度,并迅速风靡全球,我国也于2013年创设了该制度。其认证产品的碳排放量要符合相关低碳产品评价标准或者技术规范要求,按照展示形式分为低碳标志、碳得分、碳等级等类型。低碳产品认证逐渐渗透到国际贸易领域,已成为新的贸易壁垒,将增加我国出口产品的生产成本、降低国际竞争力。我国未来应通过在立法层面推动低碳经济的国家战略,积极发展低碳外交,实施整个产品生命周期的认证等策略,以应对壁垒并完善本国的该项制度。
关键词:低碳产品认证  碳足迹  环境标志  出口贸易  法律对策
(本文系南开大学“985”工程建设项目“我国农产品出口贸易面临的绿色壁垒及法律应对机制研究”阶段性研究成果。作者简介:刘学文,南开大学法学院国际法学专业博士研究生,贵州大学“人口•社会•法制研究中心”特邀副研究员;朱京安,南开大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士。)


经济发展型征收合宪吗
    ——美国凯洛案后的征收法制及其对我国的启示
邓可祝
摘要:凯洛案后,美国联邦政府和大部分州政府通过立法与司法等活动,来限制经济发展型征收活动,以保护公民的财产权免受国家征收权的侵犯。但由于经济发展型征收具有一定的合理性,实际上,此类征收在美国仍大量存在。这种矛盾现象主要是美国社会对经济发展型征收的担忧与经济发展型征收的客观需要之间的冲突而产生的。我国目前也存在类似的矛盾,因此,需要比较我国与美国在这一问题上的相同与差异之处,确定我国经济发展型征收的要求,保护公民的财产权利免受不当征收的侵犯。
关键词:经济发展型征收;  立法限制; 现实成效; 中美比较
(本文系教育部人文社会科学研究规范项目“节能减排背景下政府环境责任实现机制研究”(编号:11YJA820012)的部分研究成果。作者简介:邓可祝,安徽工业大学文法学院副教授。)


论非公募基金会的基本矛盾、成因与应对
李政辉
摘要:作为新型的公益组织,非公募基金会具有自身结构特征,从而导致了基本矛盾的产生,即私人属性与公益待遇之间,基金会的控制人可能滥用公益待遇。非公募基金会基本矛盾的成因可归为:性恶论与慈善失灵。基本矛盾的解决需要借助于法律。我国未来非公募基金会的法律制度应以性恶论作为基础,以防范、惩处滥用行为为内容。
关键词:非公募基金会  滥用  慈善失灵  性恶论
(本文系国家社科基金“非公募基金会的基本矛盾与规制研究”(11CFX030)的最终成果。作者简介:李政辉,浙江财经大学法学院副院长、教授,法学博士。)


户外广告规制模式的合法性检视及其应对
蒋成旭 
摘要:面对日益复杂的行政事务,传统行政法学研究体系越来越显得力不从心。现代行政法学寻求变革的一种体现便是规制理论。规制理论需坚持传统严格法律拘束及法律形式学说的解释方法。当前户外广告规制领域,一些政府的规制方式看似运用了规制理论对社会资源进行了合理化配置,实则无法经受诸多合法性的非难。公、私阵地上的户外广告发布经营权并不相同,私人阵地上的户外广告发布经营权本身是以私法权利义务关系为基础所构建的权利束。户外广告管理的规范模式应当区分此二者,除对公共阵地进行行政特许之外,政府的主要责任在于对户外广告市场的监管。作为规制理论运用的前提,合法性的论证需要超出行政法的范围,放眼于更广的制度框架内,进行全面彻底的审查。惟此,规制理论才能在维护体系之完整的前提下,去探讨最佳的决策方案。
关键词:规制  户外广告  合法性  物权
(本文系国家社会科学基金重点项目“社会体制改革和社会管理创新——社会管理创新的法治化路径及其实现机制”(编号:11AZD020)的课题成果之一。浙江大学光华法学院郑春燕副教授为本文提供了规制理论相关内容的指导,施鸿鹏博士为本文民法理论相关内容提供了重要支持,在此表示由衷的感谢。作者简介:蒋成旭,浙江大学光华法学院博士研究生。)


从规范到价值:高校学位授予权法律性质的定位
周慧蕾
摘要:到底属于国家行政权,还是高校自主权,是高校学位授予权法律性质的争议焦点。争议背后是以学生权利为中心和高校权益为中心的两股力量的博弈。面对这场博弈,各个法院在不同规范的支撑下做出不同的选择。对核心条款《学位条例》第8条、《教育法》第22、 28条,以及《高等教育法》第11条的解读显示,我国现有法律规范体系中存在对高校学位授予权法律性质定位的规范缺失。实践中,法院把高校学位授予权的性质定位在国家行政权或高校自主权,分别蕴含着对学术秩序或学术自由的不同价值追求。通过价值反思显示,将其定性为高校自主权更具正当性。将学位授予权这类带有学术性特质的权利,实质性地回归予高校,而不是将其视为国家行政权的下放,有助于高校去行政化。
关键词:学位授予权  国家行政权  高校自主权  高校去行政化
(本文系教育部人文社会科学研究规划青年基金项目“高校学位授予权研究”(14YJC820086)、浙江省教育科学规划课题“高校学位授予中的法律问题研究” (2014SCG336)的研究成果。作者简介:周慧蕾,温州大学法政学院讲师,法学博士。)


人民法庭审执关系:从分立到协调
    ──以基层社会治理优化切入

毛煜焕  罗小平
摘要:在最高法院统一的审执分立改革理念下,人民法庭的执行权大多被上收到基层法院的执行机构,人民法庭日益成为基层法院机关外的又一个审判庭。忽视人民法庭大多设置在农村和城乡结合部,其所面向的广大农村社区仍然处于乡土熟人社会的现实,与人民法庭制度设计的初衷和人民法庭的职能定位存在偏差,也与社会及法律活动的分工和专门化发生冲突。从审判与执行的差异性原理中,虽然可以导出执行程序的独立性和专业化要求,但在人民法庭“弱司法化”的特定语境中,可以有程度不同的多种落实样式。人民法庭呼唤一种外部审执合一、内部审执分立的协调模式,以实现审判和执行工作的相互监督、制约和相互支持、配合,提升人民法院整体工作的公信力和群众认同度,实现基层社会治理的优化。
关键词:人民法庭  审执分立  审执合一  审执协调
(作者简介:毛煜焕,浙江省临安市人民法院院长、华东政法大学博士研究生;罗小平,浙江省临安市人民法院审判员。)


司法警察在突发事件处置中的职权行使研究 
    ——基于注释法学的视角

崔海梅
摘要:根据《人民警察法》的规定,司法警察是我国独立的警种之一,具有合法的执法地位。但国内对司法警察的理论研究薄弱,立法相对滞后,尤其是对司法警察在突发事件处置中拥有何种职权,该如何行使职权等缺乏研究,立法上也仅能从零星的法律法规和最高人民法院的内部规定之中找到部分依据,未能形成系统完整的理论体系。文章从实然的角度对有关司法警察处置突发事件过程中的法律法规、司法解释、内部规定进行梳理,从注释法学的视角,概括提炼司法警察在突发事件处置中的职权内涵,并就存在的问题进行分析,提出司法警察在突发事件处置中的职权行使的立法完善建议。
关键词:突发事件  职权行使  强制性  有效性
(本文系2013年浙江省教育厅立项课题“司法警察在突发事件处置中的职权行使研究”(Y201327710)的研究成果;在我国,司法警察包括人民检察院司法警察和人民法院司法警察,本文中的司法警察如没有特殊指明,是指人民法院司法警察。作者简介:崔海梅,浙江警官职业学院法律系讲师,法学硕士。)


财产保全申请错误再探
    ——从司法统计的视角

王亚明
摘要:申请财产保全错误有多种情形,司法实践中,比较集中的财产保全赔偿纠纷包括三类:一类是申请保全人在原审案件中败诉导致被保全人起诉要求赔偿;第二类是申请保全人在原审案件中部分请求未被法院支持导致被保全人起诉要求赔偿损失;第三类是申请保全人在保全后撤诉或不到庭应诉而视为撤诉,导致被保全人起诉要求赔偿损失。但是保全错误是否赔偿损失应具体分析,应当根据保全申请人的过错程度、权利行使是否符合比例、民事诉讼诚实信用原则来判断财产保全是否错误,是否应当赔偿被保全人的损失。在认定保全是否错误时,应当考虑案件的复杂程度及因果关系的直接程度,通过主观层次、客观层次、利益权衡及诚信原则来判断和认定财产保全是否错误,在认定保全错误的情况下,根据是否产生损失来决定是否需要进行赔偿。对于没有产生损失的,不影响对财产保全错误的认定。
关键词:财产保全   错误  依据  认定
(作者简介:王亚明,南京市建邺区法院研究室主任,法学博士。)


关于夫妻共有财产强制执行的程序规范及权利救济
    ——基于夫妻一方为名义债务人的视角 
                                     
李科
摘要:由于立法缺失,当夫妻一方为名义债务人时,各地法院对夫妻共有财产的强制执行程序极不规范统一,利害关系人缺乏实体争议的诉讼救济。课题对执行现状及待解决问题进行梳理后,比较借鉴域外相关执行制度,提出应植根我国“夫妻一体”的传统婚姻观念和婚内财产共同共有、共同管理为主的现实情况,赋予执行机构认定债务和追加被执行人的权限,明确其认定的启动方式、审查标准与程序,规范认定结果的处理及后续执行,建立多维执行异议之诉充分保障当事人实体争议的救济。
关键词:名义债务人  共有财产  强制执行  执行异议之诉  权利救济
(本文系作者主持的中共浙江省委政法委员会与浙江省法学会2013年度法学研究重点课题“对夫妻共有财产的强制执行”(项目编号:2013NA18)之研究成果。作者简介:李科,浙江警官职业学院应用法律系讲师。)

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