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《法治研究》2015年第2期目录及摘要

2015-03-10
 刑事法学
论共犯与错误                                                郑泽善
环境刑法论纲                                                陈晓明
单位累犯建构的前置性条件梳理                                陈  伟
利用影响力受贿罪疑难问题研究                                赵  煜
英美刑法中的正当防卫                                        郭自力
改革专论
对进一步优化立法权限配置的思考                       丁祖年 路国连
涉法涉诉信访工作改革的法治化研究            浙江省人民检察院课题组
诉讼法学
论刑事辩护的价值重构
    ——以建立刑事法律关系新概念为目标追求                  杨兴培
生与死的距离
    ——论死刑立即执行判决交付执行时间的法律缺陷与改革      陈妍茹
论仲裁裁决案外人利益的保护
    ——以案外第三人撤销仲裁裁决之诉为中心的研究            刘  东
法治论坛
宪法监督与解释中需要研究应对的若干重大问题                  刘松山
法治评估主体的模式探析                                      汪全胜
中国法律文化再造                                            曾粤兴
明清官员俸禄
    ——兼论高薪养廉                                 柏  桦 吴爱民
论民营企业对外直接投资之风险评估与防范               翁国民 马俊彦
当“现代的利益博弈”转向“传统的遗传资源领域”
    ——遗传资源知识产权惠益分配失衡的深层根源及其矫正原理研究    
                                                     钭晓东 黄秀蓉
商事登记制度改革与现行公司制度变革                   郑曙光 周雪松



论共犯与错误
郑泽善
摘  要:同一构成要件内的具体事实错误,是指教唆犯、帮助犯所认识的犯罪与实行犯所实施的犯罪,在行为的事实情况方面虽然不符,但二者的犯罪构成要件相同。就这一问题而言,法定符合说相对合理。有关不同构成要件之间的错误,教唆犯只有在实行犯的实行行为与其所教唆之间存在紧密关联性时,才应对实行犯的既遂负责。针对实行犯所造成的过剩结果,教唆犯并不负责。不同的共犯形式虽然分属于不同的行为规范,但是,当它作为行为规范发生作用时,作为一种故意,在一般人的认识层面上发生重合,因此,可以在有责的违法限度内,成立其中较轻的共犯形式。
关键词:构成要件  事实错误  教唆犯  间接正犯
(作者简介:郑泽善,南开大学法学院教授、博士生导师。)


环境刑法论纲
陈晓明
摘  要: 环境犯罪将环境利益作为保护的法益,从而与公害犯罪相区别,充分反映了人类对环境价值认识的变迁。可持续发展观要求环境刑法突破过去只重视短期利益和人身利益保护的局限,决定了环境刑法的基本目标是保护包括环境利益与人类利益在内的生态环境整体利益,维护人与环境的和谐。环境刑事立法既要有生态的观念,又要有经济和社会观念,要注意协调人与自然的关系。在现代社会,刑法不能仅仅是对侵害的被动反应,还应作为危险防范和控制的工具。为实现保护环境的目的,以行为为取向将环境犯罪设定为危险犯类型就成为必要。环境犯罪责任的承担者应是环境危险的制造者。鉴于环境问题的复杂性,行为人只有在有人为疏失或者滥用权力而故意地选择承担危险以致可能造成严重损害后果的情况下,才应负刑事责任。
关键词:环境犯罪  公害犯罪  刑事立法
(作者简介:陈晓明,厦门大学法学院教授、博士生导师。)


单位累犯建构的前置性条件梳理
陈伟
摘  要:单位累犯肯定说与否定说的根本分歧在于未能建立统一的学术话语平台,与自然人不同的内在结构决定了单位累犯具有自身组成要素上的复杂性。单位累犯的探讨与建构必须以三个前置性条件为思维的出发点,即肯定单位犯罪主体的成立、单位主体具有人格特性、单位内在组成的整体性。否则,单位累犯的探讨根本无法展开,相关结论的得出也是自说自话。厘清这三个前置性条件,是探讨单位累犯特殊性和重构单位累犯的关键所在。
关键词:单位累犯  犯罪  人格  整体性
(基金项目:国家社科基金项目“教育刑理念的实践回应与规范运行研究”(12CFX035)。作者简介:陈伟,西南政法大学法学院教授、博士生导师,法学博士、博士后。)


利用影响力受贿罪疑难问题研究
赵煜
摘  要:利用影响力受贿罪的构成要件设置比较复杂。当前,对该罪主体即关系密切人的范围如何确定,主观方面是否需对谋取不正当利益明知,客观方面有哪些行为方式以及利用影响力受贿与共同受贿、斡旋受贿、行贿、介绍贿赂如何区分,如何准确判断利用影响力受贿既遂未遂等问题,理论研究和司法实践中一直存在较大争议,亟需予以研究解决。
关键词:利用影响力受贿罪  主体范围  行为方式  行为区分  既遂未遂
(作者简介:赵煜,中纪委案件审理室副处长。)



英美刑法中的正当防卫
郭自力
摘  要:英美刑法中的正当防卫,包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等,规定的比较详细和具体,易于操作。但也存在不少问题,例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题,都有较大的分歧,尤其是美国模范刑法典的一些规定,虽然有一些创新,但似乎在有些问题上走的太远了。关于防卫人的主观条件,模范刑法的认为,只要防卫人相信有不法侵害存在,无论行为人的认识是否合理,都可以进行防卫,甚至一些主观上有过错的人,也可以以正当防卫提出合法辩护,这就显得有些不合常理。作者的观点是,应将防卫人的主观认识,分为合理的认识和不合理的认识,如果是合理的认识,就可以认定为正当防卫;如果是不合理的认识,由于防卫人存在过错,就不应认定为正当防卫。正当防卫,涉及防卫人和侵害人双方,如果能很好的平衡他们之间的利益关系,就可以既维护好刑法的正当性,又保护好当事人的合法权益。
关键词:自身防卫  防卫他人  防卫财产  执法防卫  紧迫性  必要性  防卫限度
(本文系国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状研究”(批准号:10BFX034)的阶段成果。作者简介:郭自力,北京大学法学院教授、博士生导师,刑法学科召集人。)


对进一步优化立法权限配置的思考
丁祖年  路国连
摘  要:在切实推进依法改革和全面深化改革的新形势下,以适当扩大地方立法权限为重点进一步优化立法权限配置,实现地方事权与立法权相匹配,对于调动中央和地方两个积极性,并为地方先行先试改革提供法治保障,具有重要现实意义。当前应当从四个方面优化立法权限配置,一是设立不同层次的法律保留事项,适当扩大地方性法规在基本制度实施方面的空间;二是进一步扩大地方性法规在设定行政处罚、行政强制等方面的权力;三是除全国性事务外,中央立法应当为地方立法留有必要空间;四是为保障地方依法改革,应当明确法律授权地方立法的程序和范围。
关键词:立法权限配置  扩大地方立法权  法律保留  深化改革
(作者简介:丁祖年,浙江省人大常委会副秘书长、法制工作委员会主任;路国连,浙江省人大常委会法制工作委员会副处长。)


涉法涉诉信访工作改革的法治化研究
浙江省人民检察院课题组
摘  要:经过近两年的实践,诉访分离、依法治访的改革局面正在逐步形成,涉法涉诉信访初步呈现出“弃访转法”的良好态势,改革取得了阶段性成效。但不容否认,现有的涉法涉诉信访法律制度仍存在不科学性、不完整性和不对称性。为此,必须增强和深化对涉法涉诉信访工作改革的法治化认识,要坚持法治导向,不断增强司法属性,提高处理涉法涉诉信访案件工作的能力,既要在治标上对已经引起的涉法涉诉信访案件依法妥善处理,做到定分止争、案结事了、矛盾得到彻底化解,又要认真分析原因、把握规律,在有效预防和减少涉法涉诉信访案件、有效维护和促进社会和谐稳定上推进治本工作,确保社会既充满活力,又秩序井然。同时,还亟需加快涉法涉诉信访工作改革的法律完善。
关键词:涉法涉诉  信访改革  法治化
(本文系浙江省检察机关2014年度重点课题研究成果,荣获2014年度浙江省检察机关优秀专题调研成果一等奖。课题组成员:王祺国(浙江省检察院副检察长),王菊芬、尹志红、王余波(浙江省检察院),裘孝金(湖州市检察院),李人琨(宁波市检察院),其中王祺国任课题组组长。)


论刑事辩护的价值重构
——以建立刑事法律关系新概念为目标追求
杨兴培
摘  要:中国传统的政治法律制度决定了刑辩律师和刑事辩护的艰难起步。这是因为:它长期一直处于历史发展过程中时代定位的缺失、刑事审判议论席上应有角色的缺席和面对大量刑事被告人急需要刑事辩护而它却面临着自身数量、力量和能量缺乏的状态。在进行现代化法治建设的过程中,如何看待刑事辩护制度是一个国家现代化法治成熟程度的一个重要参照系数。尽快建立和确认刑事法律关系新概念,从而使刑事辩护的价值能够在平等、公正的刑事法律关系确立和追求正义的过程中得到体现。刑事法律关系是指由国家刑事法律规定并加以调整的控罪主体与涉罪主体因涉嫌违法犯罪事实为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种相互间的关系。审判机关被要求必须跳出刑事法律关系的冲突范围,只是居中审理发生矛盾冲突的刑事法律关系,而不与其中任何一方发生直接的对立或者结盟。在这种刑事法律关系的结构中,刑辩律师的社会价值就会随着其法律地位的确立而得到有效的反映和体现。这一价值主要体现在:给被告以一个人道的心理安慰,给公诉以一个平等的力量抗衡,给公正以一个在场的程序见证。
关键词:刑辩律师  刑事辩护  刑事法律关系  司法公正  程序公正
(本文系上海市 “高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性成果。作者简介:杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师。)


生与死的距离
——论死刑立即执行判决交付执行时间的法律缺陷与改革
陈妍茹
摘  要:我国死刑立即执行判决经最高人民法院死刑复核程序核准之后,必须在7日之内交付执行。死刑执行作为罪犯生与死之前的最后一道关口,法律设置的交付执行时间过于短暂,不足以保障司法机关纠错,也未给予死刑案件被告人充分的救济时间,是引发冤假错案发生的因素之一。本文从分析死刑立即执行判决交付执行时间的立法理念入手,着重分析了现行法律存在的主要问题,提出了延长死刑判决交付执行时间和完善相关法律规定的建议。
关键词:死刑立即执行判决  交付执行时间  死刑变更  执行监督
(作者简介:陈妍茹,北京科技大学讲师,中国社会科学院研究生院博士研究生。)


论仲裁裁决案外人利益的保护
——以案外第三人撤销仲裁裁决之诉为中心的研究
刘东
摘  要:在实践中,仲裁裁决侵害案外人利益的情形时有发生、形式多样,而现行法并不能为仲裁裁决案外人提供充分、有效的救济。通过对比分析,在既有的第三人撤销之诉制度基础上,构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度较为可行。为此,需要进一步明确该撤销之诉的适格当事人、撤销之诉的客体范围以及程序的选择适用等问题。
关键词:仲裁裁决  仲裁案外人  撤销仲裁裁决之诉
(本文由中国人民大学研究生科学研究基金项目“案外人权利救济制度研究” ( 项目编号:14XNH017)资助。作者简介:刘东,中国人民大学法学院诉讼法学博士研究生。)


宪法监督与解释中需要研究应对的若干重大问题
刘松山
摘  要:十八届四中全会作出的关于实施宪法监督和宪法解释的决定,具有重大历史意义。宪法监督包括宪法解释,涉及国家政治体制的命脉。宪法监督要取得良好效果,需要党的执政方式和执政能力总体上达到和超过宪法的要求,党在人民中享有崇高威望,政治体制改革基本到位。全面实施宪法监督和宪法解释之前,需要研究应对一系列可能出现的重大具体问题。在宪法监督和宪法解释这样的重大事项上,中央作出决策时须妥善处理学术舆论和政治的关系。加强宪法监督是一项紧迫任务,但又难以一蹴而就,我们要用理性务实的态度看待宪法监督的进程。
关键词:宪法监督  宪法解释  实施条件  具体问题  学术舆论  政治决策
(本文系作者主持的国家社科基金项目“改革开放条件下立法的预见性研究”的阶段性成果(项目编号:12BFX001)。作者简介:刘松山,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。)


法治评估主体的模式探析
汪全胜
摘  要:法治评估主体是指组织、发起、实施以及参与法治评估的国家机关、社会组织、公众等,它是法治评估不可缺少的构成要素。法治评估主体模式一般划分为三类主体:一是组织与发起法治评估的主体;二是实施具体法治评估过程的主体;三是参与法治评估过程的主体。法治评估主体模式与法治评估相伴产生,但因其性质,不同类型的法治评估主体有着不同的价值倾向,对法治评估结果产生直接而重要的影响。在我国法治评估的主体模式存在组织与发起主体的内部性、实施主体的非独立性、参与主体的非周全性等不足,需要建立独立第三方作为评估的发起与组织主体、各种专业领域的专业组成的评估委员会或评估小组作为评估的实施主体,扩大公众参与的范围,引入独立民意机构参与评估等制度,完善我国的法治评估的主体模式,推动法治中国建设。
关键词:法治评估  评估主体  评估主体模式  法治指数  法治政府
(作者简介:汪全胜,山东大学(威海)法学院教授、博士生导师。)


中国法律文化的再造
曾粤兴
摘  要:法律文化是法律制度赖以生存和发展的土壤。适应现代社会发展需要的政治伦理和社会大众伦理,是法律及其实践生成和发达的基础。现代法治文化,是吸收了中国传统伦理又融入了现代政治伦理和公共伦理的法治意识、法治原则、法治精神及其外化的法律制度、法治设施和法治实践。
关键词:法律  法治  法律文化  法治文化
(本文系2014年云南省哲学社会科学年会主题报告基础上结合十八届四中全会决定精神扩展而成。作者简介:曾粤兴,昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院院长、教授、博士生导师,法学博士,博士后。)


明清官员俸禄
——兼论高薪养廉
柏桦  吴爱明
摘  要:明清两代的官员都认为自己的俸禄很少,甚至认为:“自古官俸之薄,未有若此者”(《明史•食货志》)。实际上官员的合法收入足以维持其体面的生活,但他们一而再再而三地声称俸禄太低,为官吏贪污受贿开脱。现实中的“不贪不滥,一年三万”,“三年清知府十万雪花银”,与贪污有何关系?提高他们的俸禄就能够养廉吗?历史似乎告诉后人,高薪不能够养廉,严惩不能够去贪,只有对权力实施有效的监督,不但能够使廉贪观念深入人心,而且能够有利于官员履行管理国家的职能,为人们提供越来越多的服务。
关键词:俸禄  陋规  公费银  养廉银
(作者简介:柏桦,南开大学法学院及周恩来政府管理学院双聘教授、博士生导师,青海省昆仑学者,青海民族大学兼职教授,法学硕士、历史学博士(中国)、文学博士(日本);吴爱明,中国人民大学公共管理学院副教授,法学博士。)


论民营企业对外直接投资之风险评估与防控
翁国民  马俊彦
摘  要:民营企业对外直接投资是一项高风险的经济行为,与国有大型企业相比存在化解风险能力弱、获得公共资源少的“剪刀差”,因而,需要评估其投资风险并提出相应的防控建议。运用层次分析及回归分析,从历年中国对外直接投资统计公报中抽取了两大类、八个主项、二十个分项、十二个量化指标构建风险评估指标体系,并通过风险等级化、专家意见采样、SPSS统计分析等实现了风险指数的初步评估。结合评估意见,建议民营企业在对外直接投资过程中有效建构包含有风险识别、风险评估、风险预防、风险排除的全流程风险防控机制,重点防控政治风险、市场风险、技术风险、管理风险、财务风险等高风险。
关键词:民营企业  对外直接投资  风险评估  风险防控
(本文系浙江省软科学项目“浙江省民营企业OFDI的风险控制与政策支撑”(KX13C-13)的阶段性成果。作者简介:翁国民,浙江大学经济学院教授;马俊彦,浙江大学光华法学院博士研究生。)


当“现代的利益博弈”转向“传统的遗传资源领域”
——遗传资源知识产权惠益分配失衡的深层根源及其矫正原理研究
钭晓东  黄秀蓉
摘  要:遗传资源是一种决定人类生存与持续发展的根基性要素与战略性资源,伴随着遗传资源生物研发技术的迅猛发展,遗传资源知识产权及其惠益分配问题已日益受关注。当下遗传资源知识产权惠益分配面临失衡,从表面看,是遗传资源分布与遗传资源价值评估的失衡;实质则是国际社会利益博弈的失衡,一定程度反映的是欧美文化与目前处弱势的传统部族文化之间的“征服与反征服”。遗传资源知识产权惠益要实现公平分配,“关民共享理论”是其中的法理基础,“遗传资源的提供行为”的价值评估为其提供现实基础。无疑,建立公正有效的遗传资源利用及其知识产权惠益分配机制,提升发展中国家的遗传资源保护及博弈能力,对于遗传资源的可持续利用及惠益公平分享,有重要意义。而这也是对当前国家生态治理体系及治理能力现代化的一次重要检验,也为国家治理体系及治理能力现代化提供了一个“生发于传统、深入到生态治理”的视角。
关键词:遗传资源知识产权惠益  分配失衡  根源  矫正
(本文系国家社科基金重点项目《民本视域下国家环境义务》(13AFX023);《科学发展观与知识产权战略法治保障》(08CFX033);“教育部新世纪优秀人才支持计划”(NCET-12-1270);教育部人文社科重点基地重大项目《新时期环保体制机制改革与环境法律制度变革》(11JJD820001)的阶段性成果。该成果获台达环境与教育基金会中达环境法学者计划资助。作者简介:钭晓东,温州大学法学院教授,教育部人文社科重点研究基地吉林大学理论法学研究中心博士后,澳大利亚MACQUARIE大学博士后;黄秀蓉,宁波大学马克思主义学院副研究员,西北大学环境经济学博士研究生。)


商事登记制度改革与现行公司制度变革
摘  要:新一轮商事登记制度改革折射出国家秉持“宽进严管”市场监管的基本立场,与此相联系,《公司法》与《公司登记管理条例》再度修改,业已对我国现行公司法律制度产生重大变革。施行注册资本认缴登记制与取消最低注册资本限额,公司的资本信用理念将发生改变;与股东出资相关的事宜由公司章程作出明确规定,公司章程的自律性作用将得到进一步强化;认缴登记制改变了股东出资行为,同时也对股东权行使与股东出资责任产生了重大变化。
关键词:商事登记制度  公司资本制度  公司章程  股东出资责任
(本文系国家社科基金2013年年度重点项目《中小企业促进法立法评估与修订研究》(13AFX017)的阶段性研究成果。作者简介:郑曙光,宁波大学法学院教授、博士生导师;周雪松,宁波大学法学院民商法研究生。)
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