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《法治研究》2015年第3期目录及摘要

2015-05-08

刑事法学
刑法学如何面向司法:问题与逻辑                                刘  远
刑法适用(解释)常见错误之批判                                肖中华
我国少年司法的困境与出路                                      狄小华
由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律变革                          金泽刚
犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径                        阎二鹏
考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨
——兼评考试作弊系列犯罪的设立                         叶良芳 应家贇
拒不执行判决、裁定罪实证研究                                  李祖华
经济法学
企业法律形态理论研究管见                                      张世明
抽逃出资禁止规范的变革                                        曹兴权
国际法学
中国与国际法治的完善:历史分析与未来评估               何志鹏 孙  璐
共进国际法:实然描绘、应然定位以及一些核心原则                易显河
司法制度
司法•司法学•司法职权配置                                      崔永东
我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善                    刘懿彤
法理法史
唐代格式渊源考略                                              吴海航
论近代“法统”理念的构建与袁世凯对民初“法统”的改造   张仁善 杨宇剑

 

 

刑法学如何面向司法:问题与逻辑
刘远
摘要:目前面向司法的刑法学是间接式的,其基本理论特征是文本分析、形式逻辑、独断思维,它具有使实践蜕变为认知、使司法趋向于行政、使疑难案件化约为常规案件等弊端。只有直接面向司法,刑法学的司法面向才能真正实现。直接面向司法的刑法学是对刑事司法过程进行理论建构的刑法学,它能更好满足民众司法需求,大陆法系刑法教义学并不具有这种过程性建构特征。直接面向司法的刑法学奉行司法逻辑,可称为司法刑法学,其基本论辩方法是“内外分合”。
关键词:司法面向  司法过程  司法逻辑  司法刑法学
(本文系作者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”(项目编号12BFX055)的阶段性成果。作者简介:刘远, 南京师范大学法学院教授、博士生导师。)


刑法适用(解释)常见错误之批判
肖中华
摘要:刑事司法公正源于良好的刑事法律、精湛的刑法解释水平、健全的司法机制、有效的权力监督机制和忠诚的法治信仰。如果司法人员缺乏刑法解释水平和技巧,刑事司法公正难以想象。将刑法的谦抑性、罪刑法定、严格解释等理念性范畴指引刑法解释,效果“大而无用”;刑法解释不能以有利于被告为原则,否则有可能违背刑法目的;明文规定不等于明确规定,不得以“法无明确规定”为由否定明文规定的行为为犯罪;行为特征与构成要件是有联系但不完全相同的范畴,以“通常特征”取代构成要件,会造成刑罚处罚范围的不当缩小;非构成要件及其要素的行为动机或诱因条件、环境等因素,不得作为评价行为性质的依据。
关键词:刑法解释  错误  批判  司法
(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。)


我国少年司法的困境与出路
狄小华
摘要:经过近30年的探索,我国的少年司法虽然已经初具雏形,但由于仍属于“小成人”刑事司法,因此在保护罪错少年方面仍面临价值、目标、实践等不同层面的冲突。突破少年司法面临的诸多困境,建设具有中国特色的少年司法制度,必须通过改革实现少年司法价值取向由“处罚轻缓化”向“儿童利益最大化”,管辖范围由少年犯罪向少年罪错,司法模式由“小成人”报应模式向恢复性模式的转化。
关键词:少年司法  报应性质  处罚轻缓化  儿童利益最大化
(本文系国家社科基金项目(10BFX047):“中国特色少年司法制度研究”阶段性成果。作者简介:狄小华,南京大学法学院教授、博士生导师。)


由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律变革
金泽刚
摘要:男性遭受性侵害案件频发。刑法应该将强奸罪的保护对象扩大到男性,取消强奸罪主体和对象的限制是刑法平等原则的要求。在刑法罪刑体系内,将强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童统一修改为猥亵罪。嫖宿幼女罪对强奸范围之外的部分主观上确非强奸的性侵害犯罪予以特别规定,有其特定的价值意义,关键是要正确处理该罪与奸淫幼女犯罪的关系。由此,使我国刑法规范的性犯罪形成相互协调又错落有致的罪刑阶梯。
关键词:男性  性侵害  强奸罪  法律变革
(作者简介:金泽刚,同济大学法学院教授、博士生导师。)


犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径
阎二鹏
摘要:从针对计算机网络的犯罪到以网络作为犯罪工具、犯罪空间是网络犯罪研究的趋势,刑法教义学意义上的网络犯罪与犯罪学概念上的网络犯罪应进行区分;为抑制不断出现的新型网络犯罪,我国的司法解释在对实行行为、法益侵犯、共犯行为正犯化解读等方面存在“异化”倾向;罪刑法定原则之下,当前针对网络犯罪的某些“扩张性”解释的合理性值得商榷,适时修法仍是制裁网络犯罪不应忽视的重要路径。
关键词:网络犯罪  刑法解释   罪刑法定
(作者简介:阎二鹏,海南大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)


考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨
——兼评考试作弊系列犯罪的设立
叶良芳  应家贇
摘要:考试作弊行为在近年来愈演愈烈,其社会危害性随着高科技时代的到来而随之剧增,在社会新形势下需要刑法的适时介入和干预。由于现行刑法罪名体系难以全面地涵盖并妥当地规制考试作弊行为,同时也为构建良好的社会诚信体系,有必要将考试作弊及其相关行为独立成罪。《刑法修正案(九)(草案)》第32条增设考试作弊系列罪名的做法在总体上值得肯定,但需要进一步的立法证成。
关键词:考试作弊  国家秘密  行政规制  刑法规制  替考罪
(作者简介:叶良芳,浙江大学光华法学院教授、博士生导师、法学博士;应家贇,浙江大学光华法学院硕士研究生。)


拒不执行判决、裁定罪实证研究
李祖华
摘要:“执行难”长期困扰着法院,已成为推进依法治国进程的一个重要障碍。“切实解决执行难,维护法律尊严”是当前社会各界普遍关注的热点问题。拒不执行判决、裁定罪正是我国解决执行难而设置的刑罚措施,是所有执行措施中最严厉、适用效果最显著的措施。然而,在司法实践中,它却极少被使用。是什么原因阻碍了拒不执行判决、裁定罪的适用?又该如何克服这些障碍,使拒执行为无处遁形、罚当其罪,从而有效地捍卫司法的权威性和有力地保护债权人的合法权益?本文以对拒执罪司法适用实证调查为基础,展开对上述问题的研究。
关键词:执行难  拒执行为  拒执罪  有能力执行  追诉模式
(本文系浙江省教育厅项目“刑法制裁措施对执行案件影响的实证研究”的成果。作者简介:李祖华,浙江师范大学行知学院副教授。)


企业法律形态理论研究管见
张世明
摘要:参酌国外企业形态整合的最新动向,为投资者提供多样性、便捷化的企业法律形态选项,从而达到提升我国国际竞争力的目的,是企业法律形态研究的出发点所在。我国企业法律形态的研究尽管取得了长足进展,但率性而言的策论彼此争鸣,仔细推敲起来却难称人意,基础理论的研究仍然存在深入发掘的空间。本文从企业经济形态与法律形态、企业法律形态与企业法定主义、企业法与企业的相关法律形态三个维度入手,以国外大陆法系法学界关于企业法律形态理论为参照系,认为企业法律形态与经济形态的关联尤其值得重视,不能将企业法律形态与企业法定主义简单等同视之,经济法学应该跳出企业法律形态本体论的范围而将视线进一步延伸至企业的相关法律形态的探索。
关键词:企业经济形态  企业法律形态  企业法定主义  企业的相关法律形态
(作者简介:张世明,中国人民大学法学院教授、博士生导师。)


抽逃出资禁止规范的变革
曹兴权
摘要:法定最低实缴资本原则被取消后,禁止抽逃出资的公司法规范依然有其存在价值,但解释规范的思维应当作相应转化。该规范的公益保护色彩逐步淡化,其价值不在于直接维系市场经济秩序,而在于保护个体利益。该规范保护的主体多元,并且除极端情形外,债权人保护仅具有间接效果。在论证抽逃出资行为的构成及民事责任的承担时,应将抽逃出资作为推理的小前提而非大前提,以使抽资行为的判断实现从价值到事实的转化。法院对待抽逃出资禁止规范的思维已有所转化,需坚持理性立场并且继续推进这些转化。
关键词:公司资本  抽逃出资  公司债权人保护  私益规范  公益规范  法律解释 法律推理
(作者简介:曹兴权,西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。)


中国与国际法治的完善:历史分析与未来评估
何志鹏  孙璐
摘要:国家与国际两级法治具有密切的联系。法治化的国际关系有可能为中国提供更加有利的发展环境,能够有效地提升中国的软实力和巧实力。从历史的发展上看,虽然中国长期处于国际法律体制的边缘,但仍为国际关系的法治化做出过积极的贡献。从未来发展的前景看,中国作为一个负责任的大国,还有可能为国际社会的进一步法治化做出更多的贡献。
关键词:中国  国际法治  完善  实践
(此项研究受到国家社科基金后期资助项目(国际法治论13FFX037)、吉林省社科基金项目(法治中国的外交表达)及中央高校基本科研业务费专项资金(全球化背景下中国话语的世界表达)的支持,特致谢忱。作者简介:何志鹏,“2011计划司法文明协同创新中心”研究人员,法学博士,吉林大学法学院、公共外交学院教授、博士研究生导师;孙璐,吉林省社会科学院法学研究所副研究员。)


共进国际法:实然描绘、应然定位以及一些核心原则
易显河
摘要:本文详述作者的“共进国际法”概念,先对这一概念作为世界的实然描绘和应然定位作出阐述,然后尝试鉴别出该法的一些核心原则。共进国际法是作者自创的术语,用来描述一种以下述精神为特征的国际法:包罗万象,因而是“共同的”(co);在促进道德或伦理适度进步方面比在其他方面更为关注,且以人类繁荣为其终极目标,因而是“进步的”(progressiveness)。该法的最重要部分是对共进的倾向和对自我驱动或内在发动行为的强调。
关键词:国际体系  国际法体系  国际法精神  共进国际法  内在发动行为
(本文为作者在中国外交部和中国国际法学会在北京联合举行的“和平共处五项原则与国际法的发展--纪念和平共处五项原则发表60周年国际研讨会”的发言修改翻译而成。原文为The International Law of Co-progressiveness: The Descriptive Observation, the Normative Position and Some Core Principles, 13 Chinese Journal of International Law (2014), 485-500,也是本人著作Towards an International Law of Co-Progressiveness, Part II: Membership, Leadership and Responsibility (2014)的第一章。翻译由易显书完成,由作者本人校对。作者特此向原出版社鸣谢。作者简介:易显河,长江学者特聘教授,武汉大学中国边界与海洋研究院及国际法研究所首席专家,[世界]国际法研究院院士。)


司法•司法学•司法职权配置
崔永东
摘要:传统上对“司法”或“司法权”的理解过于强调了国家对司法或司法权的垄断性,突出了司法的国家强制性与司法权行使中的程序性及国家意志的主宰性,在内涵上略显单一和闭塞,因而体现了相当的局限性,它并未穷尽“司法”或“司法权”的全部应有之义。因此,全面理解和把握上述两个概念的含义很有必要,这需要拥有一种宏观和开放的视野,即超越国家意志、国家权力之外,具备一种社会视野,领会司法或司法权的社会属性。司法学既是一门探讨司法理念、司法制度和司法实践的学问,也是一门探索司法传统及其现代转化的学问,同时还是一门总结司法管理规律、探索司法运作程序、论证司法改革问题的学问。它不仅研究司法权的行使问题,还研究辅助司法权行使的体制、机制及方式问题(如属于“司法行政”领域的体制、机制和方式等等)。司法学对国家司法活动的研究是以司法职权的合理配置为基点而展开的,因为司法职权配置是国家司法体制与司法管理机制得以确立与运行的核心。
关键词:司法  司法权  司法学  司法职权配置
(作者简介:崔永东,华东政法大学司法学研究院院长、教授、博士生导师。)


我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善
刘懿彤
摘要:2012年《民事诉讼法》修改时,在涉外民事诉讼管辖权方面,由之前的4条删减为了2条,将涉外协议管辖和应诉管辖的规定删除,适用国内编的相关规定。笔者认为,这种修改不仅没有使涉外编管辖权的规定得到完善,反而陷入了尴尬的境地。本文拟从2012年《民事诉讼法》关于涉外篇协议管辖、应诉管辖和专属管辖的规定出发,探讨其关于涉外管辖权方面规定的缺陷和不足,并结合审判实践中存在的问题,借鉴一些国家或者公约关于管辖权方面的规定,力图提出一些完善意见。
关键词:管辖权  问题   对比  完善
(本文系北京市法学会2013年专项课题最终研究结果。作者简介:刘懿彤:北京师范大学法学院副教授、硕士生导师。)


唐代格式渊源考略
吴海航
摘要:唐代法律体系以规范的“律令格式”结构闻名于世。其中,律为国家主要的刑事法典;令为政府管理国家行政事物而颁行的规范;格是为补充律典内容的不足而设定的特别规则,包括政府机构管理各类事项的重要规则;式则是规定政府权力运行的程式及细则性规范。学界历来重视唐代律令相关问题的研究,而对唐代格式的渊源尚缺乏详细考察。唐代格式渊源的考察须旁及律令的渊源及关系,与秦汉以来的同类法律形式也有渊源联系,是古老的法律形式发展到唐代的演变结果,其功能也渊源自前代的同类法律形式。
关键词:唐律  唐令  唐格  唐式
(本文系“中国古代律令中的官吏治理策略与规范”课题的阶段性研究成果,项目批准号:SKZZY2014012,受中央高校基本科研业务费专项资金资助。作者简介:吴海航,北京师范大学法学院教授、博士生导师。)


论近代“法统”理念的构建与袁世凯对民初“法统”的改造
张仁善  杨宇剑
摘要:法统具有广义和狭义之辩,广义的法统泛指一种基于法律的合法性的建构。只要是符合这样的建构,我们就可以称之为其政权确立了法统。而在民国北京政府时期,狭义的法统仅指1912年《中华民国临时约法》和民初国会。《中华民国约法》(袁记约法)出台及废弃的过程中,关于广义法统的讨论极具有代表性,通过管窥袁记约法,可以看清法统的真实面目。法统的内涵具有一核两翼。一核指的是人类社会均要面对的政权正当性的问题。在清末,清王朝遭遇的三次合法性危机,致使传统的合法性取得模式变为合法型合法性,为“法统”理念的出现打下了基石。两翼则一为由传统中国社会“正统”衍生出的“统系”理念的延续,一为西方政治理念在近代中国的传播。“统系”理念为“法统”理念提供了时间线索,含有一种时空延续以证明其合法性的内容。西方政治文化,尤其是改造过的国家主义、社会契约论以及宪政文化共同完成了“法统”理念的构建。
关键词:法统  中华民国临时约法  中华民国约法  合法性
(本文系司法部重点课题“民国司法制度研究”(13SFB1002)系列成果之一。作者简介:张仁善,南京大学法学院教授、博士生导师;杨宇剑,南京大学法学院硕士。)

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