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《法治研究》2015年第4期目录及摘要

2015-07-10
 法治论坛
论宪法视域下审计体制的变革
    ——检察机关行使审计职权的可能路径                           王世涛
从封闭到公开:我国环境影响评价文件公开的制度演变                 朱  谦
也论“新类型担保的法律定位”
    ——与陈本寒教授商榷                                         董学立
刑事法学
刑法解释论的主要争点及其学术分析
    ——兼议刑法解释的保守性命题之合理性                         魏  东
可罚性理论:对可罚的违法性理论的超越                             马荣春
体系性诠释“利用职务上的便利”                                   陈洪兵
最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用                 王恩海
诉讼法学
论审判为中心对检察工作的影响                                     王祺国
社区矫正执法者身份标志规范化探讨                                 吴宗宪
论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究               陈  雷
美国民事没收的无辜所有者抗辩:历史、现状与启示                   吴光升
行政法学
行政复议的价值取向与制度建构                                     赵保胜
论担保行政与担保行政法
    ——以担保国家理论为视角                                     杨彬权
国际法学
中国在南海的权利主张符合国际法
    ——评美国国务院发表的《海洋界限——中国在南海的海洋主张》研究报告
                                                                 王军敏
 
 
论宪法视域下审计体制的变革
    ——检察机关行使审计职权的可能路径
王世涛
摘要:我国的行政型审计作为世界范围很少仍被采用的审计模式,既不符合宪政的民主原则,也有悖于法治精神。纵观日本和台湾地区的经验,审计作为财政的事后监督机制、纳税人权利的重要保障,只有真正强化其独立性,才能使其真正发挥监督和保障职能。尽管在现行宪法的规范设计中,也体现了审计独立性的追求,但行政型审计作为一种自我审计或内部审计,有其自身无法克服的局限性。迄今,虽有各种有关我国审计制度的完善建议,但审计职能转为检察职能,由检察机关行使审计监督权,是最可行的现实选择。
关键词:审计模式  行政型审计  宪政体制  审计独立性  检察监督
(本文系作者主持的国家社科基金项目“地方债的合宪性审查及法律规制研究”(项目号:14BFX021)的阶段性成果。作者简介: 王世涛,大连海事大学法学院教授、博士生导师。)


从封闭到公开:我国环境影响评价文件公开的制度演变
朱谦
摘要:2008年《政府信息公开条例》和《环境信息公开办法》确立了政府环境信息公开制度,但是,由于立法内容的不确定性,加上原国家环保总局的行政执法解释,使得环境影响评价文件信息在很长一段时间内处于不主动公开境地。在中央政府强力推动和重大环保事件层出不穷的双重压力下,环保部从2012年开始,通过制定规范性文件,在不长的时间内,实现了由主动公开环境影响评价文件的简本到主动公开环境影响评价文件全本的转变。然而,环保部推动环境影响评价文件的主动公开的规范性和权威性明显不足,因此,还是新修订的《环境保护法》最终在环境保护基本法中,确立了环境影响评价文件信息主动公开制度,尽管它在今后法律的实施中还需要解决一些现实的问题。
关键词:环境信息  环境信息公开  环境影响评价报告书(表)
(本文系国家社会科学基金项目“污染源环境监管的信息失灵及其治理研究”(12BFX121)、司法部国家法治与法学理论研究项目“公众参与环评行为的自在生成与制度回应——以个案分析为中心”(09SFB2055)的阶段性成果。作者简介:苏州大学王健法学院环境法研究中心教授、博士生导师。)


也论“新类型担保的法律定位”
    ——与陈本寒教授商榷
董学立
摘要:对于交易实践中已被广泛采用的“新类型担保”,司法部门面临着法律适用上的困难。如何解释我国现有担保物权制度,是对这些所谓“新类型担保”进行性质认定和法律适用的前提。对《物权法》担保物权编脱胎于《担保法》以及在何等程度上超越了《担保法》的认识,又是我们解释现有担保物权制度的基础。我国未来担保物权制度应建立统一的动产担保物权制度,以适应社会经济发展对担保物权制度的要求。
关键词:新类型担保   抵押权泛化  统一动产担保
(本文受作者主持的国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”(项目号:13BFX093),以及教育部社科基金项目“统一动产担保法立法研究”(项目号:12YJA820015)的支持。作者简介:董学立,南京财经大学法学院教授、博士生导师。)


刑法解释论的主要争点及其学术分析
    ——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
魏东
摘要:当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系(同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系),以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)。秉持刑法解释的保守性命题,从有利于刑法的人权保障机能的特别考量而言,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有合理性,但刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有不当性;对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有合理性,但刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有不当性。因而刑法解释的保守性命题的主要内容在于:在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪(以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要);在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法(立法)漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪(但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪),同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。
关键词:刑法解释  学术之争  刑法漏洞  保守性  适应性
(本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”(课题批准号:12AFX009)的阶段性成果之一。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任,法学博士。)


可罚性理论:对可罚的违法性理论的超越
马荣春
摘要:因遭遇违法性是一元还是二元的分歧以及自身对“可罚性”的视野局限,故可罚的违法性理论应提升为可罚性理论,从而实现一种超越。在可罚性理论的视野下,阶层式犯罪论体系应是“可罚的构成要件该当性—可罚的违法性—可罚的有责性”。在可罚性理论视野下的阶层式犯罪论体系,应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。
关键词:犯罪论体系  可罚性  构成要件该当性  违法性  有责性
(作者简介:马荣春,扬州大学法学院教授,法学博士。)


体系性诠释“利用职务上的便利”
陈洪兵
摘要:刑法中有十个罪名存在“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的罪状表述,因主体、对象、行为方式及法益的差异,其含义呈现相对性;贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义;主张职务侵占罪的客观行为方式同样包括“窃取、骗取”之通说,基本上是只有结论而没有论证;应该认为,我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,仅限于狭义的侵占,故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的,应以盗窃、诈骗罪定罪处罚;贿赂罪中“利用职务上的便利”这一要件,旨在说明贿赂的职务关联性。
关键词:利用职务上的便利  贪污罪  职务侵占罪  受贿罪
(基金项目:中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”[CLS(2014)D039]。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,法学博士。)


最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用
王恩海
摘要:现阶段非法经营罪有演变为“口袋罪”的趋势,坚守“违反国家规定”是改变这一趋势的首要关口。通过对《刑事审判参考》刊登的非法经营罪案裁判理由的分析,发现即便经过最高人民法院审核的案件,也并非全部意识到“违反国家规定”这一要件在认定犯罪中的意义。本文在详细梳理的基础上结合刑法第96条的规定逐一评析,建议最高人民法院要求各地法院在裁判文书中明确引用“国家规定”的名称和具体条文并展开分析,这不仅能改变该罪“口袋罪”的形象,也有助于贯彻落实十八届四中全会精神。
关键词:非法经营罪  违反国家规定  最高人民法院  刑事审判参考
(本文系高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)的阶段性成果与上海市一流学科建设项目成果。作者简介:王恩海,华东政法大学刑法教研室主任、副教授、硕士生导师,法学博士。)


论审判为中心对检察工作的影响
王祺国
摘要:以审判为中心的诉讼制度改革,对我国刑事诉讼体制、机制,理念、意识,方式、方法都带来全方位的影响,检察机关承担着刑事诉讼中上承侦查下启审判和对刑事诉讼活动实行法律监督的双重职能,以审判为中心的诉讼制度改革对整个检察工作的影响是广泛而深刻的。检察机关要更多地从审判标准化和诉讼终端性来整体上把握以事实证据为决定性因素的案件起诉质量和诉讼发展走向。对刑事诉讼的法律监督工作必须围绕审判这个中心进行,既要加强对起决定性作用的审判活动的法律监督,又要加强为审判作最先准备的侦查活动的法律监督,同时还要加强对自身履行检察权的有效监督。
关键词:审判为中心  改革  检察工作
(作者简介:王祺国,浙江省人民检察院副检察长,国家检察官学院浙江分院院长。)


社区矫正执法者身份标志规范化探讨
吴宗宪
摘要:给从事社区矫正执法工作的社区矫正执法者提供全国统一的身份标志,是社区矫正规范化的重要方面。目前,从事社区矫正工作的社区矫正执法者及相关人员,都没有全国统一的服装和其他身份标志。为了顺利开展社区矫正工作,一些地方采取了不同的应对办法。应当认识统一服装和其他身份相关标志的必要性和紧迫性,自上而下地开展这方面的工作,合理解决有关的具体问题。
关键词:社区矫正执法者  服装  其他身份标志  规范化
(本文系笔者主持的国家社科基金项目“中国社区矫正规范化研究”(项目批准号:12BFX040)的阶段性成果。江苏无锡宜兴市方圆帮教中心蒋杰敏主任和刘海凤科长,浙江省缙云县司法局章仕法局长对此文也有贡献,谨此致谢。作者简介:吴宗宪,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,犯罪与矫正研究所所长,法学博士。)


论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究
陈雷
摘要:新刑诉法生效实施以来,司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想,主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷,相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意,并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究,针对司法认定中若干法律适用问题,提出了立法和司法完善的意见,包括对“逃匿”情形作立法和(或)司法上的扩大解释;赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利;完善公告境外送达的司法协助程序,健全我国生效的没收裁定在国(境)外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制;证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则;确立举证责任倒置的原则;慎用违法所得没收程序等。
关键词:特别程序  违法所得没收  司法实践  存在问题  立法与司法完善
(本文系作者2011年度国家社会科学基金项目“《联合国反腐败公约》在中国适用问题研究” 阶段性研究成果,批准号为11BFX137。作者简介:陈雷,北京师范大学国际刑法研究所客座研究员,最高人民检察院反贪总局高级检察官。)


美国民事没收的无辜所有者抗辩:历史、现状与启示
吴光升
摘要:美国的无辜所有者抗辩制度是对美国民事没收财产权侵害危险的一种抑制措施。虽然目前关于无辜所有者抗辩是否属于一种宪法性抗辩还存在争议,但该抗辩的具体事由及证明对完善我国违法所得没收程序中利害关系人的抗辩事由及证明无不具有启示意义。我国应当参考该制度将利害关系人的抗辩事由分为事前存在合法财产权益的抗辩事由与有条件善意取得的抗辩事由两种,并将这两种事由的证明责任在检察机关与利害关系人之间进行分配。
关键词:民事没收  没收程序  无辜所有者抗辩  利害关系人  抗辩事由
(本文系作者主持的国家社科基金一般项目“刑事涉案财物处理程序研究”(12BFX060)的阶段性成果。作者简介:吴光升,浙江工业大学之江学院教授、硕士生导师,中国政法大学法律实证研究中心研究员,法学博士。)


行政复议的价值取向与制度建构
赵保胜
摘要:我国行政复议制度在创建和发展过程中由于价值取向上的多元化矛盾,导致在复议制度的建构与执行中存在诸多困惑与迷离,制度的发展日渐式微,制度的不足与缺陷日益凸显。因此,行政复议制度的建构,其最为根本的价值取向就是实现对行政权的有效制约,制衡、监督行政管理权的行使。在这一价值取向的指导下,行政复议制度的改革与建构必然要走有限司法化的道路,即组织模式建构上以行政为主导,建立相对独立的集中行使复议权的行政复议局;纠纷处理和裁决程序上以司法化为主导,简化适用司法审判程序,并处理好与行政诉讼制度的衔接,使其真正成为行政诉讼制度的初审程序,真正起到过滤器的作用。
关键词:行政复议  价值取向   行政复议局   同性权力监督
(作者简介:赵保胜,浙江警官职业学院应用法律系教授。)


论担保行政与担保行政法
    ——以担保国家理论为视角
杨彬权
摘要:行政改革浪潮背后代表着国家理论的巨大变迁,也即现代国家已经从“给付国家”转变为“担保国家”。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者,国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革,产生了新的行政类型和新的行政法,即担保行政和担保行政法。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进,担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。
关键词:担保国家  担保责任  担保行政  担保行政法
(本文系西安市法学会科研项目“市政公用事业民营化后政府担保责任研究”(XFH201418)的阶段性成果。作者简介:杨彬权,西京学院讲师,法学博士。)


中国在南海的权利主张符合国际法             
    ——评美国国务院发表的《海洋界限——中国在南海的海洋主张》研究报告
王军敏
摘要:2014年12月5日,美国国务院发表了针对中国在南海的权利主张的研究报告,这不仅是对菲律宾就中菲南海争端提起强制仲裁程序的支持和鼓励,而且旨在影响仲裁庭对中菲南海争端仲裁案的态度。然而,《研究报告》适用法律是错误的,指责中国断续线权利主张不符合国际法是武断的。事实上,中国断续线权利主张是明确的,一贯的:中国对断续线线内岛、礁、沙、滩享有领土主权;对那些距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间水域享有历史性所有权,所及的水域是中国的历史性水域,中国有权沿这些历史性水域外缘划定领海基线并根据《公约》在南海主张领海、毗连区、专属经济区和大陆架等国家管辖海域;当断续线线内海域与其他国家的专属经济区重叠时,中国在上述海域享有历史性捕鱼权。中国在南海的权利主张符合国际法。中国与相关国家的南海争端不适用《公约》规定的导致有拘束力裁判的强制程序,也不适用强制调解程序。中国主张,南海争端应由直接当事国谈判协商解决,中国和东盟国家应共同维护南海和平稳定。
关键词:担保国家  担保责任  担保行政  担保行政法
(作者简介:王军敏,中央党校研究员。)
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