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《法治研究》2015年第6期目录及摘要

2015-11-16
 刑事法学
中国刑法的最新修正                                                赵秉志
《刑法修正案(九)》刑罚修订内容介评                              陈  伟
网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化                    
——从《刑法修正案(九)》第16条说开去                            李晓明
对拒不执行判决、裁定罪立法的反思与建言
——兼评《刑法修正案(九)》对拒不执行判决、裁定罪的修订   胡学相 尹晓闻
诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨
——兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪                   杨兴培 田  然
《刑法修正案(九)》实施后如何善待律师权利
   ——兼论泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪的理解与适用            韩  旭
网络服务提供者的刑事责任及展开
——兼评《刑法修正案(九)》的相关规定                            陆  旭
刑法中“关系密切的人”之实证考察与再审视                          张心向
试论社区矫正的目的                                                刘  强
行政法学
我国法治政府建设的历程、反思与展望                                杨海坤
民商法学
第三人过错造成环境污染损害的责任承担
——环境侵权司法解释第5条规定存在的不足及改进                     杨立新
银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究                    王欣新
儿童血铅中毒事件损害赔偿和防治法律问题研究
——专门立法的建议                                                黄清华
环境法学
论环境影响评价机构的独立性                                 周  珂 史一舒
“按日连续处罚”的法律性质
——《环境保护法》第59条评析                               黄学贤 杨东升
国际法学
第二次世界大战对现代国际法发展的影响                              杨泽伟

中国刑法的最新修正 
赵秉志
(作者简介:赵秉志,北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教育部长江学者特聘教授、博士生导师,中国刑法学研究会会长,国际刑法学协会副主席暨中国分会主席,法学博士。)

《刑法修正案(九)》刑罚修订内容介评
陈  伟
摘  要:《刑法修正案(九)》修改的内容较为宽泛,其中刑罚内容的多处增加与调整是其中的显著性亮点。本次刑罚立法修正不仅包括总则还有分则;既有死刑与绝对死刑的修改,还包括附加刑罚金刑的修订;贪贿类犯罪的刑罚既有罪名之下法定刑的具体调整,还有酌定情节法定化的原则性调整。本次刑罚修订有回应社会现实与时俱进的特性,总体性的刑罚较为轻缓并且宽中有严,贯彻并浓缩了宽严相济刑事政策的精神,刑罚调整兼顾了报应与预防的双重功能需要。
关键词:刑法修正案(九)  刑罚  特点  评价
(作者简介:陈伟,西南政法大学法学院教授、博士生导师,法学博士、博士后。)

网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化                    

——从《刑法修正案(九)》第16条说开去                    

李晓明
摘  要:《刑法修正案(九)》第16条对刑法第246条进行了修订,突破了侮辱罪、诽谤罪的举证责任和审理程序,加之此前《“网络诽谤”解释》)第2条第1项在网络诽谤构罪标准上的突破,带来了此类案件审理上的一些新变化。本文认为,网络诽谤构罪标准上变化早已是一个司法操作上的难点,此次又规定网络侮辱罪、诽谤罪的举证可由公安机关协助,甚至由此也必然导致审理过程与程序上的新变化。本文针对这些司法操作与法理上的困惑与难点,提出了完善《“网络诽谤”解释》第2条第1项的建议,并探讨了利用网络侮辱、诽谤他人案件的举证由“公安机关提供协助”,分析了在审理过程与程序中可能遇到的问题与解决方案,以利于《刑法修正案(九)》第16条的具体操作与贯彻执行。
关键词:刑法修正案(九)  网络侮辱  诽谤案件  定罪  举证  审理新变化
(本文系2014中国法学会重大研究项目“网络反腐法律机制研究”的阶段性成果,项目编号CLS(2014)A01。作者简介:李晓明,苏州大学王健法学院教授、博士生导师,刑事法研究中心主任,法学博士。)

对拒不执行判决、裁定罪立法的反思与建言

——兼评《刑法修正案(九)》对拒不执行判决、裁定罪的修订

胡学相 尹晓闻
摘  要:我国刑法及相关立法、司法解释对拒不执行判决、裁定罪构成要素的规定显得较笼统和抽象,《刑法修正案(九)》增加单位作为本罪的犯罪主体,同时兼顾不同犯罪情节,提高了法定刑的幅度,无疑推进了拒不执行判决、裁定罪的立法完善。但本罪犯罪客体和犯罪对象的确定仍然较模糊,罪状表述和法定的设置仍旧欠缺合理性和科学性。因此,明确拒不执行判决、裁定罪的构成要素,规范罪状描述语言,完善法定刑的配置,不仅有助于更好地理解立法原意,而且能够消除该罪名适用过程中可能出现的尴尬。
关键词:拒不执行 判决 裁定 罪状表述 法定刑
(作者简介:胡学相,华南理工大学法学院教授、博士生导师;尹晓闻,华南理工大学法学院博士生。)

诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨

——兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪          

杨兴培 田  然
摘  要:《刑法修正案(九)》第35条增设了诉讼欺诈罪,将“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”的行为入罪,这一规定给当下频繁多发的诉讼欺诈案件提供了论处依据,平息了该行为罪与非罪的纷争。但修正案同时还规定:“有第一款行为,非法占有他人财物或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定从重处罚。”这一规定又势必引起如何认定又如何区别此罪与彼罪的歧议。对此,刑法理论和司法实践往往青睐于将欺诈诉讼又非法占有他人财物的行为按诈骗罪定罪论处。然而,无论是以“三角诈骗”为解释路径还是以其直接构成诈骗罪为分析依据,在理论上都是难以自洽的。“三角诈骗”是一个伪命题,所谓的三者之间的特殊诈骗事实上都无法归结为现存法律意义上两者之间的普通诈骗;将诉讼欺诈直接认定为诈骗罪更不符合诈骗罪的犯罪构成,这是因为无论是从“被骗”要素还是从“自愿处分”要素来说,虚假诉讼行为都与现有法律意义上的诈骗罪有着质的差别。对于即使非法获得他人财物的诉讼欺诈行为本质上仍应当属于妨害司法秩序的犯罪。
关键词:虚假诉讼  诉讼欺诈罪  诈骗罪  三角诈骗  妨害司法秩序
(本文系“上海市一流高峰学科建设项目成果”,得到国家留学基金资助。作者简介:杨兴培,华东政法大学教授、博士生导师;田然,华东政法大学2014级刑法学博士生。)

刑法修正案(九)实施后如何善待律师权利

——兼论泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪的理解与适用

韩 旭
摘  要:刑法修正案(九)立法过程中争议最大,也与律师执业行为关系最为密切的是泄露案件信息罪的增设以及扰乱法庭秩序罪的修改。为了促进“刑九”中上述两项罪名的正确理解与适用,防止律师执业权利保障状况不至因刑法修改而恶化,有必要对立法文本存在的问题及其实施后对律师执业可能产生的影响进行分析。“刑九”对律师执业行为进行立法规制存在着法规范不协调、概念模糊、解释空间大等问题。其实施后一方面有助于遏制律师执业中的不规范行为,另一方面律师进行刑事辩护将面临更大的职业风险,由此可能带来新的“辩护难”问题。为避免追究律师刑事责任的条款被滥用,在实施中应当注意以下几点:抑制刑罚冲动、保持司法克制;注重情节权衡、合理适用“但书”;善意适用法律、防止曲意释法;坚持控辩平等、避免厚此薄彼;适用管辖回避、坚守程序正义。
关键词:刑法修正案(九) 泄露案件信息罪  扰乱法庭秩序罪   律师权利
(作者简介:韩旭,四川省社会科学院法学研究所所长、研究员,四川省司法制度改革研究基地主任,法学博士。)

网络服务提供者的刑事责任及展开

——兼评《刑法修正案(九)》的相关规定                    

陆  旭
摘  要:网络服务提供者的提供服务行为对网络犯罪的实施起着重要作用,《刑法修正案(九)》增加了该类主体违反信息网络安全管理义务行为及提供网络技术支持和帮助行为入罪的规定,不但具有积极的现实意义,而且具有充足的刑法理论依据。但立法规定还应从明确性等方面进一步完善,同时增设资格刑,并激活禁止令在网络犯罪中的作用。更为重要的是,在“双层社会”的背景下,应及时更新刑法理念,保持刑法的适应性。
关键词:网络服务提供者  刑事责任  《刑法修正案(九)》  刑法理念
(作者简介:陆旭,天津市人民检察院助理检察员,中国政法大学刑法学博士。)

刑法中“关系密切的人”之实证考察与再审视                      
张心向
摘  要:“关系密切的人”作为利用影响力受贿罪的犯罪主体之一,是从公共政策中的“特定关系人”演化过来的一个刑法概念。《刑法修正案(七)》实施6年来的司法实务显示,这一概念由于缺乏明确的内涵及判断标准和规则,而不具备司法实务的可操作性。其不仅制约了该类案件刑事裁判的效率与效益,也稀释了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》这一“反腐”公共政策的社会管理与控制意义,故建议将利用影响力受贿罪的主体修改为一般主体,如此相应的《刑法修正案(九)》新近增设的相关犯罪亦一并修改。
关键词:关系密切的人   公共政策   立法由来   司法考察  
(作者简介:张心向,南开大学法学院教授、博士生导师。)

试论社区矫正的目的                                            
刘  强
摘  要:明确社区矫正的目的是做好社区矫正工作的前提,可以避免方向的迷失。社区矫正作为社区的刑罚执行,与刑罚的目的应具有相似性,但也存在一定的差异,社区矫正的目的具有层次性,直接目的是兼具惩罚和改造罪犯;第二层次是一般威慑、特殊威慑、安抚被害、转变观念;最终目的是预防犯罪和保护公众。
关键词:社区矫正  目的  惩罚  改造
(本文系国家社科基金重点项目“对社区矫正顶层设计的评价与修正研究”(编号:14AFX012)、司法部国家法治与法学理论研究课题“中国特色社区矫正制度(惩罚机制)完善研究”(编号:12SFB2021)中的研究成果。作者简介:刘强,上海政法学院教授,社区矫正研究中心主任。)

我国法治政府建设的历程、反思与展望                            
杨海坤
摘  要:建设法治政府是改革开放以来中国社会各界的共同期盼,也是中国政府确定自身的奋斗目标。回顾进入本世纪以来我国系统推进法治政府建设历程,可以明显看到已经取得的巨大成就,其中积累并展现出诸多有益的中国经验和特点。但从职权法定、依法立法、依法执法、权利救济等多个维度检讨当前行政法治实效,仍可发现其与法治政府理想尚有不小差距。法治政府建设是法治中国建设的主体工程。把法治政府建设自觉纳入“四个全面”战略布局,重视行政组织法治的完善,提高行政立法质量,改进行政执法体制,落实公民权利救济以及提高与实践良性互动的行政法学理论研究水平,乃是今后建设法治政府、迈向行政法治的几个主要抓手。
关键词:法治政府建设  行政法学研究   回顾与展望
(作者简介:杨海坤,山东大学法学院教授、博士生导师,中国行政法学研究会副会长。)

第三人过错造成环境污染损害的责任承担

——环境侵权司法解释第5条规定存在的不足及改进            

杨立新
摘  要:《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条就环境污染责任中因第三人过错造成环境污染损害的责任承担提出了具体处理意见。这些规则既有合理之处,也存在一些不足。为此,应当正确阐释《侵权责任法》第68条规定的要旨,保障人民法院在司法实践中依照该条规定,平衡被侵权人、污染者和第三人之间的利益关系,正确确定第三人过错造成环境污染损害的侵权责任。
关键词:环境侵权  司法解释  第三人过错  责任承担  规则  
(本文系作者主持的司法部2014年度国家法治与法学理论研究课题“多数人侵权行为与责任”项目(14SFB20025)的中期研究成果。作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、教授,博士研究生导师,中国民法学研究会副会长。)

银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究              
王欣新
摘  要:贷款合同中的加速到期条款是否有效,银行依据加速到期条款扣划借款人银行账户资金的清偿行为是否可依据破产法予以撤销,以及银行对借款人银行账户中的资金在破产程序中能否行使抵销权等一系列问题,是司法实践中的难题。笔者认为,银行贷款合同中的加速到期条款应当认定为有效,但是银行据此扣划借款人账户资金的清偿行为,原则上可依据《企业破产法》第32条规定予以撤销。银行对借款人银行账户中的资金在破产程序中能否行使抵销权,需根据借款人银行账户的性质区分认定,对企业定期存款账户中的资金可以抵销,对信托保管类账户中的资金禁止抵销,对结算账户中的资金原则上也不允许进行抵销。
关键词:加速到期条款  破产撤销权  银行破产抵销权  借款人银行账户
(作者简介:王欣新,中国人民大学法学院教授,破产法研究中心主任,北京市破产法学会会长,《企业破产法》起草组成员,最高人民法院《企业破产法》司法解释起草组顾问。)

儿童血铅中毒事件损害赔偿和防治法律问题研究

——专门立法的建议                                        

黄清华
摘  要:环境污染导致的血铅中毒事件,大范围侵害儿童的健康权和发展权。儿童血铅中毒的损害有其特征,且危害巨大,必须重视这类事件的损害赔偿和预防控制。在赔偿待遇、救济方式和救济途径方面,需要拿出专门的法律方案。现行环境和职业病防治法律制度,难以有效地预防控制儿童血铅中毒事件的蔓延。建议制定《儿童铅中毒防治法》,就儿童铅中毒的损害赔偿所涉实体法和程序法问题,连同其预防控制问题,提出专门的法律解决方案;并且制定《公害疾病补偿法》,用于对重金属中毒、放射性损伤、食源性疾病等公害事件的系统补救,包括受理投诉、调查、认定、救治、康复、护理和特殊教育,解释和道歉,以及指定情况下的经济补偿和给付。
关键词:儿童  铅中毒  损害赔偿  预防控制  公害疾病补偿  
(作者简介:黄清华,首都医科大学“高层次人才队伍建设计划”讲座教授,浙江浙杭律师事务所律师,英国谢菲尔德大学法学博士。)

论环境影响评价机构的独立性                            
周  珂 史一舒
摘  要:环境影响评价机构作为特殊的社会中介机构,肩负着为公共利益服务的社会重担,在其切断与环保部门的行政利益联系、杜绝行政腐败源头的同时,需要在资质认证、审批环评文件等方面受到政府机关的严格管制和监督。因此,只有在制度设计上赋予环评机构以适当的独立性,才能使其独立、客观、公正地完成高质量的环评,维护环评市场的有序与稳定。环评机构独立性包括财政独立、人事独立、评价独立和责任独立四个方面。现阶段,我国存在环评机构数量过多、环评机构从业人员专业素质参差不齐、环评审批制度不完善、环评机构和建设单位利益勾结、环评机构及其从业人员的责任追究和损害赔偿机制不健全等影响环评独立性的因素。因此,我国需要通过完善环评机构财政制度、人事制度、责任追究制度、环境影响评价审批制度、环评信息公开和公众参与制度来全面加强环评机构的独立性建设。
关键词:环境影响评价机构 独立 责任追究 环评审批 环评信息公开 公众参与
(作者简介:周珂,中国人民大学法学院教授,博士生导师;史一舒,中国人民大学法学院硕士研究生。)

“按日连续处罚”的法律性质

——《环境保护法》第59条评析                      

黄学贤 杨东升
摘  要:环境保护法上“按日连续处罚”的法律属性在理论和实务界一直存有争议。基于我国行政法规范体系的分析和考察,《环境保护法》第59条及其《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》中的“按日连续处罚”不属于《行政处罚法》中的罚款种类、对违法排放污染物的“第二次罚款”以及对应的行政强制执行方式。其法律性质应定性为对怠于履行“限期改正违法行为”的行政决定所作出的一种间接行政强制执行方式(怠金),这种针对非金钱给付义务的间接行政强制执行方式并不受原罚款数额和幅度的限制。
关键词:“按日连续处罚”  一事不再罚  行政强制执行  限期改正  环境保护法
(本文系国家社科基金项目“生态文明视野下环境行政处罚制度创新研究”(14CFX062)的研究成果,同时受江苏省教育厅“青蓝工程”资助。作者简介:黄学贤,苏州大学法学院教授,博士生导师;杨东升,泰州学院人文学院讲师,苏州大学法学院博士研究生。)

第二次世界大战对现代国际法发展的影响                          
杨泽伟
摘  要:第二次世界大战对现代国际法发展的影响是多方面的,如推动了战争责任与战争法的发展、使中立制度面临危机、促进了集体安全制度进一步完善、导致了国际司法制度的进步、增加了国际法主体的类型、促使了国际法新分支的产生以及创建了联合国等。
关键词:第二次世界大战  现代国际法  影响
(作者简介:杨泽伟,武汉大学珞珈特聘教授,国际法研究所与“国家领土主权与海洋权益协同创新中心”博士生导师,法学博士。)

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