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《法治研究》2016年第1期目录及摘要

2016-01-08
法理法史
论民间法作为宪制的共和基础                                     谢  晖
中国古代礼法关系新论
——以春秋战国至唐代为中心                                     岳纯之
演讲与罗马的法律生活                                           徐国栋
法治论坛
法治思维的误区反思与培育路径                                   王建国
地方人大及其常委会的立法权限界分                               刘志刚
刑事法学
 “截贿”行为的刑法性质辨析                                    孙国祥
受贿罪中的“为他人谋取利益”要素应当删除
    ——以非法收受礼金行为应否入罪为切入点的思考        王志祥 柯  明
非法集资犯罪案件司法实务问题研究
——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告
                                          魏  东 李  勤 钟  凯 李  红
论文化反恐与去极端化                                           冯卫国
追诉时效的正当性根据及其适用                                   陈洪兵
各科专论
一般人格权理论在法国民法中的地位                               张民安
个人劳动争议处理的审裁关系研究                         钱叶芳  王林清
综合行政执法论纲                                               张利兆
接近司法视阈下检察机关支持起诉的体制建构                       李德恩

论民间法作为宪制的共和基础                                     
谢  晖
(作者简介:谢晖,北京理工大学法学院教授、博士生导师,中国法理学研究会副会长。)

中国古代礼法关系新论
——以春秋战国至唐代为中心                                 
岳纯之
摘  要:中国古代的礼就是指一系列的外在礼仪规范。礼仪内在地包含了礼义和礼具,礼义和礼具正是通过礼仪才发挥了其沟通神人、规范行为、彰显尊卑亲疏男女长幼秩序的功能。礼与官制、法律等可能曾经有过共同的起源,在后世也存在某些相互的影响,但这都不能成为礼包含官制、法律等的证据。礼并不是中国古代的根本法,它不具备根本法的形式特征和实质特征,甚至不完全具备法律的特征。如果以其包含了当时社会的主流价值观为由,遂认定其为根本法,则无异于将所有法律都上升为根本法,因为它们也都是以当时社会的主流价值观为基础,并且体现和服务于这种价值观的。在成文法时代,礼作为一种社会规范,如果违反了,可能会招致刑法的制裁,也可能不会,甚至有时行为合乎礼的要求,也会招致制裁,其判断的标准关键在于,这种行为是否同时违反了律、令、格、式等法律规范,如果违反了,就会出礼入刑,或合礼入刑,受到法律的制裁,否则即使出礼,也常常不会入刑。在一个礼、法等规范形式已有明确分化的成文法时代,用描述传说中的西周社会的出礼入刑来概括后世的礼法关系,并不完全符合礼和法的历史实际。
关键词:礼  法  礼法关系  根本法  出礼入刑
(本文系天津市哲学社会科学研究规划项目“唐代刑法问题研究(TJFX15-014)的系列成果之一。作者简介:岳纯之,南开大学法学院教授、博士生导师,历史学博士。)

演讲与罗马的法律生活                                           
徐国栋
摘  要:西方的政治文化注重演讲,这种文化有其罗马渊源。罗马的学校能给学生提供充分的演讲训练,当有演讲机会时,经训练的学生就能得心应手地演讲。演讲遂成为法律生活中的重要部分,用于法院、商议大会等法律场合,服务于辩护、控告、选举、立法等法律活动。
关键词:演说术  集议场  法院  商议大会  市民大会
(作者简介:徐国栋,厦门大学法学院罗马法研究所教授、法学博士。)

法治思维的误区反思与培育路径                                   
王建国
摘  要:法治思维是善治思维、规则治理思维和逻辑理性思维的统一。对法治基本内涵以及对法治理念认知理解上的偏差,一定程度影响到国家法治建设的推进和法治体系的建构。人治关系思维、权力本位思维、法律功利性思维、形式化思维以及全盘西化思维,均是当下中国法治建设和法治体系建构过程中应当予以纠正的思维误区。走出这些误区,亟需更新思维模式,彰显权力制约、公平公正和权利保障的理念,构建法治思维培育的长效机制,并以法治方式贯彻实施,促进法治体系和法治国家理想图景的实现。
关键词:法治思维  误区反思  培育路径
(本文系2013年国家哲学社会科学基金重点项目“列宁民主法治思想研究”(项目编号13AFX001)。作者简介:王建国,郑州大学法学院教授、博士生导师,郑州大学宪法行政法研究中心研究员,河南省省管优秀专家。)

地方人大及其常委会的立法权限界分                               
刘志刚
摘  要:地方人大及其常委会的立法权最早是由1979年《地方组织法》规定的,但是,该法以及1982年宪法中均未界定地方人大及其常委会之间的立法权限划分,2000年通过的《立法法》第67条、第68条对此做了界定。但是,由于《立法法》(2000年)第67条所规定的“特别重大事项”在内涵上的模糊性以及其相较于《立法法》(2000年)第68条所规定事项的主体地位,《立法法》界定地方人大及其常委会立法权限的努力难以取得实际成效。学界对“特别重大事项”的内涵、性质以及界定其范围的必要性等问题的理解不甚相同,各地界定地方人大及其常委会立法权限的方式、界定“特别重大事项”的方式也迥然相异。对“特别重大事项”的来源、性质以及界分“特别重大事项”范围的主体需要明确,对界分地方人大及其常委会立法权限的方式及路径也需要作出厘定。
关键词:地方人大及其常委会  立法权限  特别重大事项 
(本文系教育部基金项目(13YJA820030)及上海市法学会2015年理论法学研究课题(宪法实施制度研究)的阶段性研究成果。作者简介:刘志刚,复旦大学法学院教授、博士生导师。)

“截贿”行为的刑法性质辨析                                    
孙国祥
摘  要:“截贿”行为的刑法性质之争,完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难于得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身,分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价,进而对财物的性质(是否属于犯罪工具性财物)作出评判,在此基础上,根据“截贿”的不同手段,分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。
关键词:截贿  介绍贿赂  行贿  不法给付
(作者简介:孙国祥,南京大学法学院教授、博士生导师。)

受贿罪中的“为他人谋取利益”要素应当删除
——以非法收受礼金行为应否入罪为切入点的思考        
王志祥 柯  明
摘  要:对于非法收受礼金的行为,有必要将其纳入犯罪圈中予以规制。至于认为将非法收受礼金行为入罪有违刑法谦抑性的观点,则明显系片面地理解了刑法谦抑性的内涵。通过增设“收受礼金罪”将非法收受礼金的行为纳入犯罪圈,存在着诸多问题。而删除受贿罪中的“为他人谋取利益”要素,则是理想的方案。严密腐败犯罪的法网问题在《刑法修正案(九)》中备受冷落,而在未来的刑法修正中则应受到应有的重视。这样,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要素就可以顺理成章地得以取消。
关键词:受贿罪  为他人谋取利益  收受礼金  感情投资
(本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划”(编号:NECT-13-0062)和2012年中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(项目编号:2012WZD11)的阶段性成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士研究生导师;柯明,北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。)

非法集资犯罪案件司法实务问题研究
——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告
魏  东 李  勤 钟  凯 李  红
(本文系四川大学法学院和四川省德阳市中级人民法院共同承担的四川省刑法学研究会2015年重点课题“非法集资犯罪问题研究”的阶段性成果(批准编号:20150519)的阶段性成果。课题主持人:魏东、李勤;课题组成员:莫晓宇、钟凯、袁志、李红、何为、沈艳、欧阳丹东、邓自力、胡炬、杨春林、周静、王海燕、张时春。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师;李勤,四川省德阳市中级人民法院院长、中国政法大学刑法学博士研究生;钟凯,西华大学人文学院讲师;李红,四川大学刑事政策研究中心特邀研究员、四川蜀鼎律师事务所律师。)

论文化反恐与去极端化                                           
冯卫国
摘  要:反恐必须采取综合性的控制策略,而文化反恐是其中的重要组成部分。在反恐斗争实践中,文化措施容易被人忽视,必须立足长远和全局,高度重视文化在反恐中的地位和作用。当前,文化反恐的首要任务和内容是“去极端化”。 应从推动教育发展、加强文化建设、创新宗教管理和提高对极端分子的改造效能等方面着手,最大程度地消除极端主义的威胁,从而实现最佳的反恐效果。
关键词:恐怖活动  文化反恐  宗教极端主义 去极端化
(本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“新疆地区恐怖主义犯罪惩治与防范研究”(立项号:13SFB5017)之阶段性研究成果。作者简介:冯卫国,西北政法大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。)

追诉时效的正当性根据及其适用                                   
陈洪兵
摘  要:追诉时效的正当性根据在于公权力与私权利之间的平衡;不再“追诉”指不再提起公诉或者自诉;应废除追诉时效延长制度,增设追诉时效中止制度。“犯罪之日”一般以犯罪成立之日为准,但个罪成立时间还应具体认定;拐卖妇女、儿童罪与重婚罪不是继续犯而是状态犯,追诉时效应从拐卖行为完成、重婚之日起算;污染环境罪基本犯的追诉时效从排放之日起算,滞后多年发生严重污染后果的,则应从严重污染后果发生之日起算该罪情节加重犯的追诉时效。不应混淆结果犯与实害犯,不能简单地认为渎职罪是结果犯因而从“重大损失”发生之日起算追诉时效;即便是滥用职权罪,也可能从行为完成之日起算追诉时效,如违规为犯罪嫌疑人办理户口“漂白”身份、为赃车办理登记手续。
关键词:追诉时效  民刑比较  时效延长  犯罪之日  渎职罪
(本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院副教授,法学博士。)

一般人格权理论在法国民法中的地位                               
张民安
摘  要:虽然德国民法学者从19世纪中后期开始一直到今天均在主张一般人格权的理论,虽然德国最高法院最终在1954年通过司法判例承认了一般人格权的理论,但是,德国民法学者主张的一般人格权理论并没有获得法国民法学者的广泛支持,除了法国少数民法学者主张一般人格权的理论之外,大多数民法学者均反对一般人格权理论。法国主流学说之所以对德国民法中的一般人格权理论持敌对态度,一个最重要的原因在于,法国民法典第1382条所规定的一般过错侵权责任制度不同于德国民法典第823(1)条所规定的一般过错侵权责任制度。
关键词:法国民法  德国民法  人格权  具体人格权  一般人格权
(作者简介:张民安,中山大学法学院教授、博士生导师。)

个人劳动争议处理的审裁关系研究
                        
钱叶芳  王林清
摘  要:在后发优势和后发劣势的碰撞中,当前我国劳动关系协调领域的主要矛盾是劳动者个体与用人单位之间的劳动关系矛盾和劳动者个体与执法部门之间的管制矛盾,而不是工会与用人单位之间的集体关系矛盾。因而,个人权利争议之处理比利益争议更有基础性和现实性。裁审衔接问题是我国个人争议处理效率低下的症结所在。个人争议裁审关系的国际模式可分为先裁后审、或裁或审、部分裁部分审等三种,各模式均将重点置于裁审的衔接方式之上,主要体现为仲裁裁决司法审查的法律审偏好和仲裁裁决被撤销后的特殊救济。我国劳动争议裁审关系中存在大量的理论陷阱和实践泥淖,应当在现行先裁后审模式框架内,本着将国外经验与本土资源相结合的理念,回归仲裁之本质,并在裁审衔接方式、仲裁裁决被撤销后的救济、小额争议处理、案件移送、独立机构设置和工会诉讼代表权等方面进行相应的调整。
关键词:个人劳动争议  裁审关系  国际比较  法律审  独立仲裁机构
(本文系浙江省哲学社会科学规划课题“政府劳动管制法治化研究”(项目编号:15NDJC114YB);浙江省社科联年度课题“劳动争议非诉解决机制及裁审关系研究”(项目编号:2014N075)的阶段性成果。作者简介:钱叶芳,浙江财经大学法学院法学教授;王林清,最高人民法院法官,法学博士。)

综合行政执法论纲                                               
张利兆
摘  要:党的十八届三中、四中全会决定对综合行政执法体制改革提出了新的明确的要求。综合行政执法是一项极其中国化的执法体制,没有国(境)外现成的理论或经验可供借鉴。综合行政执法具有主体综合性、职能综合性、程序法定性等特点。当前,推行综合行政执法不但具有深厚的法理基础,而且具有改革的现实需要。但在制度设计时要把握好以下主要问题:明确改革的基本原则、建立或完善综合行政执法机构、科学配置行政执法职权、加强综合行政执法的协调配合、强化对综合行政执法活动的监督制约、建设高素质的综合行政执法队伍。
关键词:综合行政执法  概念 制度框架
(作者简介:张利兆,宁波市人民政府法制办公室主任,法学博士。)

接近司法视阈下检察机关支持起诉的体制建构                       
李德恩
摘  要:支持起诉是颇具中国特色的民事诉讼基本原则,其目的在于扶助弱势当事人走进法院、接近司法。检察机关是支持诉讼最重要的主体。然而,由于立法的简陋和欠缺,以及重视程度不够,实践中检察机关支持起诉发挥作用的空间十分有限。支持起诉的对象为侵权案件中的受害人,应该规定“受害人有起诉意愿,但因为客观原因难于或惧于起诉”为适用条件。支持起诉因其福利性而区别于督促起诉制度,因其适用条件和功能的不同而独立于司法救助、法律援助制度。支持起诉人既不是当事人,也不是诉讼代理人,必须通过立法来清晰界定支持起诉人与法院、支持起诉人与当事人之间的民事诉讼法律关系。《民事诉讼法》应赋予支持起诉人作为独立的诉讼参加人的法律地位,明确规定其权利义务。
关键词:接近司法  检察机关  支持起诉  支持起诉人 
(作者简介:李德恩,九江学院政法学院教授,法学博士。)







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