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《法治研究》2016年第2期目录及摘要

2016-03-10
法治论坛
法治政府建设的三重根基                                         
    ——《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》精神解读          章志远
整合与超越:域外法治资源与中国法治模式的重构                     夏新华
健全人大主导立法体制机制研究                                     丁祖年
法理法史
法学学术论文的选题方法                                           杨立新
刑事法学
《刑法修正案(九)》立法理念探寻与评析                    高铭暄 李彦峰
刑事法治的希望不在修正而在解释                                   肖中华
何谓刑法:基于司法逻辑的重述                                     刘  远
《刑法修正案(九)》之五读五问                                   魏  东
“以定性分析为基础,结合定量分析”量刑方法的理解与适用           王恩海
《刑法修正案(九)》有关腐败犯罪规定评述                  曾粤兴 贾  凌
论《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善         张兆松
“死磕派律师”是否走向黄昏?
——以《刑法修正案(九)》第37条的理解与适用为中心        蒋华林 刘志强
行政法学
我国国家接管责任法律制度之重构
    ——以基础设施供给行政为例                                   杨彬权
行政责令行为的规范分析与制度完善
——基于浙江省行政权力清单的梳理                                 郭林将
各科专论
中国自由贸易园区立法的新思考                                     陈立虎
论证监会信息披露规则的不足                                       缪因知
测谎结论的可采性在美国的演变及启示                               邵  劭

法治政府建设的三重根基                                         
——《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》精神解读         
章志远
摘要:中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》为2020年基本建成法治政府确定了明确的路线图和施工图。法治政府建设属全党全社会重任、需坚持开放式结构、具有可测评性是其重要的思想根基,为基本建成法治政府提供了观念保障;行政疆域的廓清、合法最佳的统合、内外结合的监控是其重要的制度根基,为基本建成法治政府提供了结构保障;党政主要负责人同责、年度报告发布、示范创建活动是其重要的组织根基,为基本建成法治政府提供了行动保障。只有凝聚社会共识、形成社会合力,法治政府梦才能得以实现。
关键词:法治政府  思想根基  制度根基  组织根基
(本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划”项目(NCET-13-0924)的阶段性成果。作者简介:章志远,华东政法大学教授、博士生导师。)

整合与超越:域外法治资源与中国法治模式的重构                   
夏新华
摘要:全面推进依法治国,建设中国特色的社会主义法治体系,是十八届四中全会提出的重要任务。构建中国法治模式,增强法治自信,成为当代使命。他山之石,可以攻玉,故整合域外法治资源以资借鉴,成为必然。然各国法治实践及其法治经验均与本国历史传统和国情密不可分,因此对域外法治模式的参考借鉴须进行创造性转换,在整合的基础上再言超越,方能合理建构中国特色的法治模式。
关键词:法治文化  法治模式  法治中国  整合  超越
(本文系基金项目“借鉴与移植:外国宪法文化对中国的影响”(编号:11YJA820086)的研究成果。作者简介:夏新华,湖南师范大学法学院教授、博士生导师。)

健全人大主导立法体制机制研究                                   
丁祖年
摘要:人大主导立法,也就是人大作为立法主体,对立法选项、立法过程、立法结果具有完全的实际的决定权。这本来是一个不言而喻的规则。但在长期立法实践中,人大主导的地位和作用没有得到充分重视和落实。完善人大主导的立法体制机制,必须加强党对立法工作的领导,必须完善立项机制、起草机制、调研机制、审议机制、表决机制,深化代表参与立法机制,完善公众参与立法机制,健全专家参与立法机制。同时要加强常委会及专门委员会能力建设,加强常委会立法工作机构和立法队伍建设。
关键词:人大主导立法  体制机制
(作者简介:丁祖年,浙江省人大常委会副秘书长、法制委员会主任委员、常委会法工委主任。汤达金、田梦海、吴江三位同志对本文亦有贡献。)

法学学术论文的选题方法                                         
杨立新
摘要:进行法学学术研究,写作法学学术论文,关键在于选题。选题要突出问题意识、创新意识和价值意识。具体的选题方法,可以考虑夹空法、推理法、渐进法、扎堆法、应急法和超越法,根据实际情况和需要进行选题。法学学术研究的选题与论文写作的标题设计密切相关,需要遵守直接原则、简明原则、吸引力原则、一个中心词原则和副标题必要性原则。
关键词:学术论文  选题  原则  方法  标题
(作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师,中国民法学研究会副会长。)

《刑法修正案(九)》立法理念探寻与评析                    
高铭暄 李彦峰
摘要:从犯罪圈变化的角度看,以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向、以刑法功能的积极发挥为基本价值指引是《刑法修正案(九)》的基本立法理念。犯罪社会危害性标准呈降低趋势、刑罚积极一般预防目的突出是刑法功能积极发挥的具体体现。公共安全、社会秩序的主要问题导向具有价值合理性与现实合理性。犯罪社会危害性标准降低与我国当前社会状况相适应,但应当尊重我国二元体制存在的现实,保持适度。理念更新与体系性配套是犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期的关键。对刑罚积极一般预防目的的突出应给予肯定评价,但必须使其受到法治原则的约束。
关键词:刑法修正案(九)  立法理念   犯罪社会危害性标准   刑罚积极一般预防
(作者简介:高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国刑法学研究会名誉会长,中国人民大学荣誉一级教授、博士生导师;李彦峰,中北大学法学系讲师,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。)

刑事法治的希望不在修正而在解释                                 
肖中华
(作者简介:肖中华,中国人民大学法学院教授、博士生导师。)

何谓刑法:基于司法逻辑的重述                                    
刘  远
摘要:刑法与《刑法》不同,这是理解《刑法》第1条之前应予注意的。《刑法》第1条的理论地位是刑法的概念,其规范地位则是刑法的根本原则,第2至5条分别规定的是同一根本原则之两用:法益保护原则和罪刑法定原则,它们分别侧重于为控辩双方提供话语基础。关于刑法的概念,则应从“体——用”的动态轴和“内容——形式”的静态轴构成的坐标中去界说《刑法》第1条。在此基础上,应对刑法的公法性、刑法的政策性、刑法的目的性、刑法的规范性、刑法的司法性等命题的传统理解进行澄清。
关键词:刑法文本  刑法的自发性  刑法规范  刑法原则   司法逻辑
(本文系国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”(项目编号12BFX055)的阶段性成果。作者简介:刘远,南京师范大学法学院教授、博士生导师。)

《刑法修正案(九)》之五读五问                                   
魏  东
摘要:学界应当正视《刑法修正案(九)》有得有失的现实,在加强《刑法修正案(九)》解释适用研究的前提下,深刻检讨《刑法修正案(九)》在科学立法上存在的问题,为下一步修正刑法提供可资参考的经验教训和建设性意见。“职业禁止”的保安处分法典化进一步强化了我国将刑罚与保安处分的二元制裁体系发展趋向,死刑缓期执行制度的修改完善与终身监禁制度的横空出世使得我国刑罚改革发展前景呈现出喜忧参半的复杂局面,超强惩治危害公共安全犯罪强烈彰显安全刑法特点,周全惩治侵犯人身权利犯罪鲜明体现民生刑法特点,细密惩治妨害社会管理秩序犯罪突出体现网络时代行政刑法与秩序刑法特点,严苛惩治腐败犯罪本质上是有限采纳了敌人刑法观。通过检讨《刑法修正案(九)》的立法得失,我国刑法学界还应反思并追问中国刑法和中国刑法学之何去何从。
关键词:刑法修正案  刑罚改革  刑法观  刑法解释
(本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”(课题批准号:12AFX009)的阶段性成果之一。作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任,法学博士。)

 “以定性分析为基础,结合定量分析”量刑方法的理解与适用          
王恩海
摘要:最高人民法院的量刑规范化改革已逾十年,在确定宣告刑的量刑方法上,经历了从“定量分析为主,定性分析为辅”向“以定性分析为基础,结合定量分析”转变的过程,本文在介绍这一发展历程的基础上,着重通过分析“定量分析为主,定性分析为辅”量刑方法存在的弊端来论证“以定性分析为基础,结合定量分析”量刑方法的合理性,认为后者是在尊重刑法规定的基础上对量刑活动的归纳、总结,同时结合具体案例对该原则的细化进行了论述。
关键词:定性分析  定量分析  量刑方法  量刑规范化
(本文系高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)的阶段性成果与上海市一流学科建设项目成果。作者简介:王恩海,华东政法大学刑法教研室主任、副教授,法学博士。)

《刑法修正案(九)》有关腐败犯罪规定评述           
曾粤兴 贾  凌
摘 要:在历时十个月的热议和讨论后,《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)终于审议通过。从1997年全面修订《刑法》至今,社会各界对《刑法》修订内容的关注从未达到如此高度。而根据公平正义与社会适应性这两条法律评价标准来衡量,应该说,《修九》对《刑法》有关腐败犯罪的修订,技术上是失败的,策略上是适当的,亮度是黯淡的。
关键词:《刑法修正案(九)》  腐败犯罪  技术  策略
(作者简介:曾粤兴,昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院院长、教授、博士生导师;贾凌,中国人民公安大学教授。)

论《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善        
张兆松
摘要:《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪作出了重大修改和完善,加大了惩处腐败犯罪的力度,进一步完善反腐败的立法规定,严密了腐败犯罪的制度之笼。贪贿犯罪由单纯的“数额”标准修改为“数额或者情节”标准;修改贪贿犯罪量刑幅度;废除贪贿犯罪的交叉刑;废除贪贿犯罪中绝对确定的法定刑;进一步扩大贪贿犯罪坦白从宽的适用范围;修改行贿罪处罚标准,加大对行贿犯罪的惩治力度;增设对有影响力的人行贿罪,严密行贿犯罪法网;增设财产刑,加大对贪贿犯罪的处罚力度;对贪贿犯罪增设死缓期满后适用终身监禁;删除贪贿犯罪中行政处分内容。
关键词:刑法修正案  贪污贿赂犯罪  再修改  
(本文系2015年度最高人民检察院检察理论研究课题“贪污贿赂犯罪量刑标准研究”(课题编号:GJ2015D14)和浙江省刑法学重点学科2014年课题“职务犯罪轻刑化及治理对策研究”的阶段性研究成果。作者简介:张兆松,浙江工业大学法学院教授。)

“死磕派律师”是否走向黄昏?
——以《刑法修正案(九)》第37条的理解与适用为中心    
蒋华林 刘志强
摘要:死磕派律师是法治中国转型期特定历史条件下生发出的一种特殊现象。《刑法修正案(九)》第37条通过修改扰乱法庭秩序罪进一步降低了入罪门槛、扩张了刑罚的打击面,向备受争议的死磕式辩护亮剑是其目的之一。在对扰乱法庭秩序行为进入“犯罪圈”的历史沿革考察的基础之上,从罪刑法定的明确性要求、刑法谦抑性、立法平等规制、配套规则缺失等层面审视并反思刑法修正案(九)第37条的立法理念与技术,提出通过严格的立法解释与设定作为刹车装置的程序性控制,确保目前相对粗疏的扰乱法庭秩序罪刑运转在理性与法治的轨道之上。基于对死磕派律师特质的研判得出,单纯依靠刑罚强压难以消灭死磕派律师,只有整体司法环境改善,死磕派律师才会也必然会走向黄昏。
关键词:死磕派律师  刑修九第37条  刑法第309条  扰乱法庭秩序罪
(作者简介:蒋华林,广东财经大学经济贸易学院讲师,法学硕士;刘志强,广州大学人权研究院法学教授,中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员,法学博士。)

我国国家接管责任法律制度之重构
——以基础设施供给行政为例                                 
杨彬权
摘要:我国基础设施领域的国家接管制度问题重重、弊端丛生,不利于公众合法权益的保护,必须要予以重构。国家接管制度的重构要以国家接管责任为理论基础,主要从国家接管的条件、阶段、时限和程序等方面进行,并要对特殊情况下的接管情形予以充分的考虑,从而使得构建出的国家接管法律制度既能促进基础设施民营化的顺利发展,又能充分维护公众的合法权益。
关键词:国家接管责任  基础设施供给行政  接管制度
(本文系作者主持的中国法学会2015年度科研项目“后民营化时代的国家担保责任研究”的研究成果。作者简介:杨彬权,河南科技大学法学院讲师,法学博士。)

行政责令行为的规范分析与制度完善
——基于浙江省行政权力清单的梳理                          
郭林将
摘要:行政责令行为是我国十分常见的行政行为,大量存在于行政权力清单之中,具有类型多样、领域集中等特点。但是,法学界对行政责令行为的法律属性和行使方式争议纷呈,直接制约其法律定位和制度构建。通过对行政责令行为的多维考察可知,其本质上属于行政处罚,且是一种行为罚,存在单独适用、行政处罚的前置程序、与行政处罚选择适用、与行政处罚合并适用、行政处罚的加重条件等五种结构类型。为实现行政责令行为的规范化、科学化,应将“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”作为其基本表达形式,并根据违法行为的严重性、紧急性,合理选用结构类型,理性构建运行条件、程序和救济机制。
关键词:行政责令行为  行政处罚  行政命令
(作者简介:郭林将,浙江大学公共管理学院博士后,法学博士。)

中国自由贸易园区立法的新思考                                   
陈立虎
摘要:“自由贸易区”(FTA)和“自由贸易园区”(FTZ)在法律上是有不同内涵的两个概念。中国自由贸易园区也不同于海关特别监管区。中国国内的自由贸易园区与世界上其他国家和地区所设立的自由贸易园区也不同。中国自贸园区建设和管理的现有立法主要有三个层次。就这三个层次而言,全国人大常委会制定的相关的法律文件未提及自贸区为何以及如何建立,国务院发布的文件和规定指出了自贸园区的设立意义,但未规定按什么统一条件审批建立自贸园区,也没有规定自由贸易园区的管理体制和权义责机制。地方立法又仅是提出设想和基本思路以及制度探索方向。这种立法格局似乎不利于自贸园区的有序发展和初衷的实现。本文认为,国家应尽快推出科学的、统一的、对接国际高标准规则并兼顾原则性和灵活性的全国性自贸园区立法。
关键词:自由贸易区  自由贸易园区  顶层设计  统一立法  国际高标准规则。
(本文系江苏高校区域法治发展协同中心重点研究课题“自由贸易园区法律制度研究”(QYFZFZ201505)的研究成果。作者简介:陈立虎,苏州大学王健法学院教授、博士生导师。)

论证监会信息披露规则的不足                                     
缪因知
摘要:证监会制定的信息披露规则在指导思想上未能准确定位信息披露的丰富性和有效性之间的关系,过于追求过多的披露,既给上市公司带来了较重的负担,也在效果上有所不足。在此制度环境下,上市公司被动披露现象较严重,主动披露积极性不足,信息披露差异性不足。信息重大性的主客观标准应加统一,对子公司关联公司应加强披露,但对市场异动应降低披露要求。证监会和银监会的合作应当加强。披露执法规章应严守法律授权范围,避免不当限制一般主体的信息发布权和公司内部治理。
关键词:信息披露  证监会  证券监管
(本文系中国证监会和深圳证券交易所“证监会信息披露规则评估项目”的部分成果,并受中央财经大学121博士基金资助,但仅代表个人立场。作者简介:缪因知,中央财经大学法学院副教授。)

测谎仪的可采性在美国的演变及启示                               
邵  劭
摘要:测谎结论的可采性在美国经历了从弗莱伊规则的严格排除,到道伯特规则的全面开放,再到谢弗尔之后的两极分化的演变。谢弗尔案之后,具体个案中测谎结论的可靠性成为决定测谎结论可采性的关键因素。我国没有关于测谎结论法律地位的明确规定和统一认识,法院对测谎结论的处理方式迥异。我国可以借鉴美国对测谎结论可采性的做法,在承认测谎结论证据能力的基础上,通过法官对具体案件的严格审查,采纳或排除测谎结论,并确定测谎结论的作用领域。
关键词:测谎   测谎结论  科学性  可采性  证明力
(本文系国家社会科学基金项目“证据法视野下的测谎研究”(批准号为:15BFX097)和浙江省高校重大人文社科项目攻关计划“测谎结论的证据效力研究”(批准号为:2013QN016)的阶段性研究成果。作者简介:邵劭,杭州师范大学沈钧儒法学院副教授,法学博士。)
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