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《法治研究》2016年第3期目录及摘要

2016-05-16
民事法学
编纂民法典的时代背景与指导思想                                 刘士国
中国民法典编纂的基本思路和立法体例                             于海涌
网络媒介平台的性质转换及其提供者的责任承担                     杨立新
体育赛事转播权法律保护的类型化及其路径
    ——兼谈《民法典•民法总则专家建议稿》第114条的修改         凌宗亮
法理法史
中国法律思想史研究应回归礼法体制
    ——王占通《中国古代法律思想史新论》序                     俞荣根    
关于中国古代“法文化共识”的思考                               艾永明 
法教义学在中国:一个学术史的概览                               焦宝乾
刑事法学
“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定                     陈  伟
日、韩刑法中的暴行罪与伤害罪                                   郑泽善
恐怖活动犯罪刑事立法评析 
——以《刑法修正案(九)》为重点的思考                  王志祥 刘  婷
当前推进反腐败国家立法的若干思考                               张  杰
诉讼法学
行政执法检察机制改革的几点思考                                 傅国云
“以审判为中心”诉讼制度改革的法院视角                         魏新璋  
各科专论
作为执法部队的宪兵:类型比较及启示                             夏  勇
日本解禁集体自卫权的合法性问题初探                             何  蓓
我国食品安全信息共享机制建设析论                               汪全胜
有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择                 刘长秋
论基本医疗卫生法治的人权标准
    ——温岭杀医案的启示                                       黄清华








编纂民法典的时代背景与指导思想                                 
刘士国
摘  要:编纂民法典是我国民法学界的迫切愿望与呼吁,是全面推进依法治国新时期的重要立法任务,是消除以往民事法律矛盾与冲突,实现民事关系良法善治的需要。民法典编纂必须以四中全会决定为根据,以马克思主义中国化的法哲学思想为指导,坚持中国特色社会主义道路,反映当地科技发展、社会老龄化、环境问题的时代特色,处理好与商法、环境法、医事法等法律的关系和继承与借鉴的关系,用民主协商程序就重大争议问题达成一致意见。
关键词:民法典  编纂  时代背景  指导思想
(作者简介:刘士国,复旦大学法学院教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长,法学博士。)

中国民法典编纂的基本思路和立法体例                             
于海涌
摘  要:中国民法典的编纂工作已经提上日程,笔者认为采用九编制的立法体例比较符合当下的国情。在编纂过程中,要尊重法律共同体已经达成的广泛共识;对于民事单行法,如果实施中发现明显错误和矛盾的,及时删除、修订、增补;对司法解释要进行甄别,选取闪光点。要坚持“先人身、后财产”、“先权利、后救济”等原则。
关键词:民法典 编纂 思路 体例
(作者简介:于海涌,中山大学法学院教授、博士生导师。)

网络媒介平台的性质转换及其提供者的责任承担                     
杨立新
摘  要:网络媒介平台本不负有为网络交易服务的功能,但在网络交易大潮中,信誉良好的网络媒介平台也参与对网络交易提供服务,因而存在网络媒介平台转化为网络交易平台的可能性,性质发生了转化的该种平台的提供者就会发生依照《消费者权益保护法》第44条规定承担责任的后果。网络媒介平台转化为网络交易平台需要具备多种要素,但是最根本的要素,是为网络交易当事人提供价金的托管支付服务。具备了这个要素,这种转化就具备了最根本的动因,就会发生网络平台服务性质的转化,网络媒介平台提供者的身份就转变为网络交易平台提供者,对于在其网络上销售的商品或者提供的服务造成消费者损害的,就应当承担附条件不真正连带责任或者连带责任。
关键词:网络媒介平台  网络交易平台  提供者  性质转化  责任
(本文系司法部2014年度国家法治与法学理论研究课题“多数人侵权行为与责任”项目(14SFB20025)的阶段性研究成果。作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长、北京市消费者权益保护法学会会长。)


体育赛事转播权法律保护的类型化及其路径
——兼谈《民法典•民法总则专家建议稿》第114条的修改       
凌宗亮
摘  要:对体育赛事传播权是否具有可版权性的探讨,不应限于体育赛事的竞技性或身体动作的功能性而一概拒绝给予版权保护。合理的分析逻辑应是对各式各样的体育赛事进行类型化,根据体育赛事是否具有美感价值类型化为对抗性体育赛事和艺术性体育赛事。前者主要是竞技性的,不属于可著作权的“文学、艺术和科学”领域,运动员们的动作表达并不是表达特定思想,故不属于著作权法中的作品。后者基于其艺术和美感价值,进入了可著作权的领域范围。在满足艺术与功能可分的情况下,应具备获得著作权保护部的可能性。鉴于对抗性体育赛事所蕴含的巨大经济利益与著作权法保护的独创性表达利益并不相同,因此,其不受排除规则的限制,并不因此进入公共领域,而是可以基于《民法通则》的规定作为一种新型民事权益受到保护。视侵权人和体育赛事组织者是否存在竞争关系,权利人可以援引《反不正当竞争法》一般条款或者《侵权责任法》第2条的规定保护自身合法权益。反观正在征求意见的《民法典•民法总则专家建议稿》,其第五章其他看是权利客体有关“信息”的规定仍有局限性,无法包含体育赛事等新兴民事权益,故可以修改为更具包容性的“信息等无形财产权益”。
关键词:对抗性体育  艺术性体育  版权  新型民事权益  民法典
(作者简介:凌宗亮,上海知识产权法院法官,华东政法大学知识产权法博士研究生。)

中国法律思想史研究应回归礼法体制
——王占通《中国古代法律思想史新论》序                     
俞荣根 
(作者简介:俞荣根,西南政法大学教授。)
   
关于中国古代“法文化共识”的思考                               
艾永明
摘  要:中国古代法律传统和法律生活的一个重要特点是存在明晰的“法文化共识”,这是本文对中国古代法文化所做的一个新的概括。中国古代“法文化共识”的主要内容是以儒学为主导的法律意识,以宗教伦常为核心的法律价值和礼规范为主体的法律规则。这些“共识”不是官方和国家利用权势向民间和社会进行灌输和强加所造就的,而是据于它们的生成特点和本质属性而自然形成的结果。中国古代“法文化共识”富有积极意义,它使中国古代法律获得了普遍支持和有效实施的基础,减少和缓和了官方与民间、国家与社会之间的紧张和矛盾,使民间自治得意广泛实施,跟我给中华法系的形成和发展奠定了基础。中国古代“法文化共识”这一传统及其实践的积极作用,对我们有一系列深刻的历史启迪。
关键词:中国古代  法文化共识  礼  自然秩序
(作者简介:艾永明,苏州大学法学院教授、博士生导师,清华大学凯原中国法治与义理研究中心研究员。)
 
法教义学在中国:一个学术史的概览                               
焦宝乾
摘  要:长久以来,“法教义学”这一颇具德国色彩的法学用语及其研究取向,在中国法学界并不为人所知。但是,随着我国法律方法论研究的推进,法教义学问题越来越多地受到包括法理学和部门法学的整个法学界的广泛关注。法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。 从国外大陆法系经验看,法教义学是法学的正宗。围绕法教义学在中国这一主题,基于学界在此领域有代表性的研究成果,本文对法教义学在我国的形成、发展、相关学术争议及未来走向问题,做一个学术通览式的考察,由此展现出法教义学在我国的宏观发展脉络。研究标明,像在我国这样成文法传统的国家,如欲发展法学,构建真正意义上的中国法学知识体系,必须要认真对待法教义学。
关键词:法教义学  注释法学  法律方法  社科法学
 作者简介:焦宝乾,山东大学(威海)法学院教授、博士生导师。)

“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定                    
陈  伟
摘  要:“人身危险性”与“社会危害性”具有各自独立的学术品格,“人身危险性”不能寄居于“社会危害性”之下并被其简单囊括。人身危险性的介入并不排斥社会危害性理论,在彼此内涵中究竟以行为还是以行为人为中心是节分二者的核心基准。“人身危险性”概念应该得到正本清源的澄清,“人身危险性”这一容易引发歧义的概念应该还原为“社会危险性”。厘清“人身危险性”的概念具有多元化的现实意义,是我们顺利接纳并重新认识其学术价值的理论前提。
关键词:人身危险性  社会危害性  社会危险性  厘定
(本文系“国家社科基金青年项目‘教育刑理论的实践回应与规范运行研究’(12CFX035)、中央财政支持地方高校建设项目‘特殊群体权利保障与犯罪预防研究’的阶段性研究成果”。作者简介:陈伟,西南政法大学法学院教授、博士生导师。)

日、韩刑法中的暴行罪与伤害罪                                    
郑泽善
摘  要:我国刑法中的故意伤害罪,不仅要求有伤害行为,而且还要求有伤害后果,即造成轻伤以上的危害结果才能成立。现实生活中,虽然有不少令人难以容忍的施暴行为,只是由于伤害结果没有达到轻伤,而无法按照故意伤害罪定罪处罚,只能由公安机关进行治安处罚。由于故意伤害罪的入罪门槛很高,使得社会中暴力哲学的信奉者增多。我国刑法的这种规定,折射出我国刑法在犯罪圈的界定和刑法结构中存在的一个突出问题,即刑法结构上的“厉而不严”。如果无法对一般施暴行为“齐之以刑”,行政处罚的轻微不仅无法“以罚压罪”,而且不利于国民规范意识的形成。日、韩刑法中有关“暴行罪”的规定,在一定程度上有借鉴意义。
关键词:暴行   伤害   人身权利   轻伤   伤害未遂
(作者简介:郑泽善,南开大学法学院教授、博士生导师。)

恐怖活动犯罪刑事立法评析 
——以《刑法修正案(九)》为重点的思考                  
王志祥 刘  婷
摘  要:晚近以来,国际反恐公约以及各国反恐刑事立法在惩治恐怖主义犯罪的范围方面呈现出三个重要的趋势:一是由实行犯扩大到非实行犯;二是从作为犯扩大到不作为犯;三是从实害犯扩大到危险犯。在《刑法修正案(九)》通过之前,与国外反恐刑事立法相比,我国刑法分则中规定的专门惩治恐怖活动犯罪的罪名屈指可数,恐怖活动犯罪的法网不够严密,对涉及恐怖活动犯罪行为的罪名和法定刑设置存在疏漏。《刑法修正案(九)》贯彻了“严密防范”的反恐形势政策,这具体表现为刑事法网的严密化。《刑法修正案(九)》也坚持对恐怖活动犯罪采取“严厉惩治”的态度,这具体表现为对恐怖活动设置了财产刑。然而,在此次立法修改中也存在概念界定不清、过度犯罪化、罪名增设疏漏、刑法配置不合理等缺陷,因而,对恐怖活动犯罪的刑事立法应予以进一步完善。
关键词:恐怖活动犯罪  刑事立法  《刑法修正案(九)》  严密防范  严厉惩治
(本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划”自主项目(NCET-13-0062)和中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”(2012WZD11)的阶段性成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师;刘婷,北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。)

当前推进反腐败国家立法的若干思考                              
张  杰
摘  要:制定严密统一的国家反腐败法,是实现法治思维和法治方式反腐败的必要条件。当前,加快推进反腐败国家立法有利于提高反腐败法律的系统性、整体性和协调性,强化反腐败的国家顶层设计,树立清晰的反腐败目标,彰显鲜明的国家反腐败决心,进一步震慑潜在腐败分子。推进反腐败立法亟需破解一些现实难题。当前有必要进行前期制度梳理,完善反腐败“制度清单”。科学的反腐败立法应当涵括健全完善的公务员管理制度;符合中国国情的财产申报制度;防止公职人员利益冲突制度;政务公开相关制度;财政预算公开透明相关制度;金融监管系列制度。
关键词:立法  制度清单  财产申报 利益冲突  政务公开  金融监管 
(作者简介:张杰, 最高人民检察院法律政策研究室办公室副主任,法学博士。)

行政执法检察机制改革的几点思考                                 
傅国云
摘  要:行政执法检察监督是检察权对行政权的直接监督,也是对国家利益、社会公共利益的公力救济。行政执法检察监督必须符合检察权的宪法定位和司法规律,应当尊重行政的能动性和裁量权,将社会公共利益保护贯穿监督的全过程,根据监督的必要性原则科学界定监督的范围和程序。基于检察监督与行政执法目标的一致性,即促进依法行政和社会治理的现代化,监督并非“制肘”,检察与行政的互动成为必然趋势。因此,行政执法检察改革中应重视其他国家机关的监督职能作用,建立完善有关检察监督与行政监督互动协作机制,检察监督与行政复议、行政诉讼衔接机制,以及对检察监督权的制约监督。
关键词:行政执法检察监督  监督程序  机制改革  检察权规制
(本文系作者所承担的中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题〔课题编号:CLS(2015)ZDZX16〕的阶段性成果之一。作者简介:傅国云,浙江省人民检察院检察委员会专职委员,全国检察业务专家,法学博士。)

“以审判为中心”诉讼制度改革的法院视角                         
魏新璋
摘  要:“以审判为中心”的诉讼制度改革,亟需法院在理念上更新,在制度上革新,在实践中创新,有的放矢,循序渐进。要更新司法理念,追求裁判思维法治化;重构庭审程序,追求裁判过程实质化;重视诉讼经济,追求载判方式集约化;改进司法方式,实现证明体系标准化;优化职权配置,实现裁判责任实定化。
关键词:“以审判为中心”   内涵  制度理性  实现路径
(作者简介:魏新璋,衢州市中级人民法院院长。)

作为执法部队的宪兵:类型比较及启示                              
夏  勇
摘  要:各国普遍设立的宪兵部队(military police corps)可以分为法国式“国家宪兵”(Gendarmerie)和美国式“军事警察”(military police)两种类型。也有个别国家兼采二者,形成双轨制宪兵。宪兵的实质意义是“执法的军事部队”,对各国军队战斗力的生成起到显著作用。我军亦有执法单位,甚至驻港部队出现了宪兵标识(MP),但还不是完整意义上的宪兵部队。根据十八届三中全会和四中全会公报以及习近平主席关于军队建设的指示精神,从依法治军、准备打仗和走精兵之路的需要出发,笔者认为我国应当建设标准意义上的宪兵部队。
关键词:宪兵部队  国家宪兵  军事警察  军事主体  执法职能
(作者简介:夏勇,中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。)

日本解禁集体自卫权的合法性问题初探                             
何  蓓
摘  要:2014年以来,解禁集体自卫权成为日本在安全领域最值得关注的动向。《日本国宪法》第9条虽然确立了以“和平主义”为基础的“专守防卫”政策,但多年来,日本政府通过解释修宪、加强日美安保体系并辅以制定国内安保法案的路径,不断蚕食“和平宪法”的内核。从法律角度看,日本解禁集体自卫权不仅违背了日本宪法和平主义的根本原理,也是对战后国际秩序的颠覆。同时,日本解禁集体自卫权具有明显遏制中国的倾向,我国必须采取多种举措积极应对。
关键词:集体自卫权  日本宪法  美日联盟  安保法制
(作者简介:何蓓,中国人民解放军空军预警学院人文社科部讲师,武汉大学国际法研究所博士研究生。)

我国食品安全信息共享机制建设析论                               
汪全胜
摘  要:食品安全的多元主体的管理与治理是基于食品安全信息的共享。我国2015年新修订的《食品安全法》确立了食品安全社会共治的理念,并建立了食品安全信息共享的机制。但是我国目前的食品安全信息共享机制仍然存在一些不足与缺陷:食品安全信息的分类标准不明确;多元监管主体的职能不清,发布信息范围难易界定;监管部门之间的通报与报告机制不协调;食品安全管理的协调结构信息协调缺乏法律依据等。未建立有效的、畅通的食品安全信息共享机制,我国应修订《食品安全信息公布管理办法》;明确食品安全信息的范围;明确统一公布的食品安全信息的范围;建立统一的信息安全发布平台;完善监管部门的信息通报与报告机制;各监管部门应建立专门的信息交流平台以及强化信息沟通的法律责任设置等。
关键词:食品安全信息  信息共享机制  食品安全法  食品安全治理
(作者简介:汪全胜,山东大学卫华法学院教授、博士生导师。)  

有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择                 
刘长秋
摘  要:有限开放代孕并没有体现法律的实体正义,借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利,有限开放代孕并不能维护社会和谐。禁止代孕至少是现阶段和今后一段时期内我国立法的必然选择。法律对代孕的禁止是为了将人类辅助生殖技术的负面效应控制在人类社会可以承受的范围之内,而不在于消灭代孕。我国现行禁止代孕的立法存在明显欠缺,需要加以修改和完善。
关键词:代孕  有限开放  规制
(作者简介:刘长秋,上海社会科学院法学研究所研究员,上海法学会生命法学研究会副会长,法学博士。)

论基本医疗卫生法治的人权标准
——温岭杀医案的启示                                       
黄清华
摘  要:基本医疗卫生服务的人权标准包括经济标准、伦理标准和文化标准三个方面,源于联合国经济、社会和文化权利委员会《第14号一般性意见(2000年)》第12条,在中国大陆尚未引起应有的重视。这导致基于基本医疗卫生服务人权标准的医院治理现代化程度不高,使医疗领域存在许多亟需良法善治的问题。应当加强基本医疗卫生立法,确保政府和(公立)医院当局在法治的框架下建立和落实基本医疗卫生服务的人权标准,加快(公立)医院治理现代化步伐。围绕这些方面,文章提出了具体的意见和建议。
关键词:基本医疗卫生服务  人权标准  医院治理  现代化  基本医疗卫生立法
(作者简介:黄清华,首都医科大学“高层次人才队伍建设计划”讲座教授,中国政法大学医药法律与伦理研究中心兼职研究员,应该谢菲尔德大学博士。)





   

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