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《法治研究》2016年第4期目录及摘要

2016-07-05
 观察与思考
中菲南海仲裁案剖析与我国的对策                                 邹立刚
论南沙群岛的群岛地位                                           王军敏
诉讼法学
检察环节非法证据排除规则的适用                          张智辉 洪  流
从“快播案”看当前电子数据运用困境                             王志刚
清代秋审与当代死刑复核程序的比较研究                    高若辰 高铭暄
欧盟刑事司法合作领域相互承认制度研究                           高秀东
我国刑事被害人民事赔偿权的缺陷与完善
——兼评相关司法解释的合理性                            胡学相 甘  莉
民事讼诉中“排除合理怀疑”证明标准评析                  刘学在 王  静
环境行政公益诉讼和解制度研究                                   邓可祝
刑事法学
内幕交易、泄露内幕信息罪之规范解释                             肖中华
刑法溯及力适用问题研究
——兼与民法、行政法比较                                       陈洪兵
竞争法学(主持人:吴宏伟)
论《反不正当竞争法》的规制范畴                                 吴宏伟
《反不正当竞争法》的定位与功能                                 董笃笃
《反不正当竞争法》修订背景下中国竞争法体系完善研究             谭  袁


中菲南海仲裁案剖析与我国的对策                                 
邹立刚
摘  要:本案最终裁决将否定我国在南海九段线的权益主张;间接否定我国在东海的部分海洋权益主张;染指我国大陆海岸领海基线的合法性,将我国海洋邻国的海洋权益和区外大国在南海的利益最大化,激化我国与海洋邻国特别是与南海邻国的海洋争端。我国“不参与、不接受”仲裁的立场是正确的,当然也不会承认本案最终裁决,但应倾力反对本案仲裁。我国不仅须表明不承认最终裁决的立场和理由,也须应对最终裁决可能招来“群狼”攻我的事态。尽管面临本案的窘迫和此后可能的诉案的困扰,但我国不应选择退出《联合国海洋法公约》。我国应为不承认最终裁决拟写论证材料,包括搜集和汇编关键性证据材料,并采取综合应对措施。
关键词:南海争端  中菲仲裁案  裁决剖析  后续应对措施
(本文系中国法学会部级法学研究重点委托课题《我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策》的成果之一,课题编号CLS(2015)ZDWT54。作者简介:邹立刚,海南大学法学院教授、博士生导师,中国法学会法治研究基地海南省南海政策与法律研究中心副主任。)

论南沙群岛的群岛地位                                           
王军敏
摘  要:菲律宾单方面提起针对中国的仲裁程序中,对南沙群岛进行“切割”,只要求仲裁庭对其声称的“中国占领或控制”岛礁的海洋权利出裁决,否定中国南沙群岛的群岛地位及其享有的海洋权利。因此,研究南沙群岛的群岛地位具有重要意义。从群岛在国际法中的地位上看,群岛分为沿岸群岛、群岛国的群岛以及大陆国家的远洋群岛。根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)规定:沿岸群岛适用《公约》第7条的规则;群岛国的群岛适用《公约》第4部分规定的群岛制度;关于大陆国家远洋群岛问题,《公约》没有作出规定。但大陆国家远洋群岛国家的实践已经形成了可适用的习惯法规则,即直线基线制度适用于大陆国家远洋群岛,限于那些密切联系的、包围的海域面积不大,并且通常用于国际航行的海路不受影响的那些远洋群岛。从历史性权利看,中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,所及的水域为历史性水域,是中国的内水。因此,根据大陆国家远洋群岛一般国际法规则以及中国对南沙群岛中那些距离较近、密切联系、本质上构成一个整体的岛屿间水域享有历史性所有权,中国有权将南沙群岛中那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定领海基线,中国的南沙群岛享有领海、专属经济区、大陆架等国家管辖海域。
关键词:群岛  大陆国家远洋群岛  一般国际法规则  历史性所有权  南沙群岛群岛地位
(作者简介:王军敏,中共中央党校研究院,法学博士。)

检察环节非法证据排除规则的适用                          
张智辉 洪  流
摘  要:非法证据排除规则作为理论界以及实务界一直呼吁确立的新制度,是新刑诉法实施中的重中之重。为此,本文通过对我国4个省份18个各级人民检察院的走访调研,以座谈和统计的方式了解非法证据排除规则在检察机关的适用现状以及适用问题,并在此基础上提出了破解非法证据排除规则适用难题的对策建议。
关键词:非法证据排除规则  问题  对策
(作者简介:张智辉,湖南大学法学院教授、博士生导师;洪流,湖南大学法学院2015级博士生。)

从“快播案”看当前电子数据运用困境                              
王志刚
摘  要:“快播案”的庭审暴露了当前电子数据在司法实践运用中的三大共性难题:电子数据的提取、电子数据的鉴定与电子数据的真实性审查。电子数据提取中的问题表现在:第三方协助的合法性、数据提取的及时性和数据提取的完整性;电子数据鉴定中的问题表现在:鉴定人的资质、侦鉴一体化以及鉴定程序的规范性;电子数据的真实性审查则表现在提取、分析过程的可回溯性以及电子数据保管链的可视性两个方面。对上述问题分别进行分析,并提出相应解决思路,有助于破解当前我国司法实践中应用电子数据的困境。
关键词:快播案  电子数据  运用难点  析解思路
(本文系2015年度中国法学会部级法学研究课题“网络犯罪证明体系研究”(编号:GLS(2015)D115)第二批重庆市高等学校青年骨干教师资助计划项目“网络犯罪治理中的证据收集和运用规则研究”的研究成果。作者简介:王志刚,重庆邮电大学法学院法学系主任,副教授、硕士生导师,法学博士。)

清代秋审与当代死刑复核程序的比较研究                    
高若辰 高铭暄
摘  要:清代秋审在承袭明代朝审的基础上演变而来。清代秋审自清顺治时期产生,在康、雍、乾时期逐步完善,并伴随清王朝始终,具有较强的稳定性。尽管从当今的视角来看,其具有着明显的时代局限性与不足,但不可否认的是,其具有积极意义的部分尤其是清代对于错案责任追究机制仍对于当代中国死刑复核程序具有着一定的借鉴意义。
关键词:秋审  死刑复核  审级制度  逐级审转复核制  错案责任追究机制
(作者简介:高若辰,北京师范大学法学院2015级硕士研究生;高铭暄,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授,中国法学会刑法学研究会名誉会长,国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。)

欧盟刑事司法合作领域相互承认制度研究                           
高秀东
摘  要:为了突破传统刑事司法合作的局限性,欧盟以各成员国之间的相互信任为基础,将相互承认原则确立为刑事司法合作的基石。相互承认可以适用于刑事诉讼各个阶段作出的司法裁定,其合作范围大大超过传统司法合作范围。相互承认制度下的司法合作在司法机关之间直接开展,极大简化了合作程序,加快了合作速度,并在一定范围内取消了双重犯罪原则和特定性原则,不适用本国国民不移交原则。相互承认司法裁定制度促进了欧盟各国的法律趋同,同时在法律有差异的情况下,通过规定拒绝承认或执行的理由来缩小合作义务的范围。
关键词:欧盟  刑事司法合作  相互承认
(作者简介:高秀东,外交学院国际法系教授,法学博士。)

我国刑事被害人民事赔偿权的缺陷与完善
——兼评相关司法解释的合理性                          
胡学相 甘  莉
摘  要:我国刑事被害人的民事权利保护体系存在诸多漏洞。他们的民事赔偿权利被大量削减,最高人民法院用司法解释的形式变相剥夺了被害人提起附带民事诉讼的权利、被害人索赔精神损害赔偿金的权利、被害人及其遗属索赔残疾赔偿金、死亡赔偿金的权利。因此十分有必要:取消不公平的相关司法解释,恢复刑事被害人应有的民事赔偿权,并建立我国的刑事被害人国家补偿制度,对补偿对象、补偿范围、补偿金额、补偿资金来源、补偿程序等分别作出明确规定。
关键词:刑事被害人  民事赔偿权利  国家补偿制度
(作者简介:胡学相,华南理工大学法学院教授、博士生导师;甘莉,广东衡仁律师事务所律师。)

民事讼诉中“排除合理怀疑”证明标准评析                  
刘学在 王  静
摘  要:《民诉法解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠与的事实规定了“排除合理怀疑”的证明标准,以区别于一般案件的“高度盖然性”之标准。这一规定错误理解了域外国家民事诉讼证明标准的层次化理论,混淆了民事诉讼与刑事诉讼的界限。拔高此类事实之证明标准的所谓“系根据实体法的立法意图”、“维护法律秩序的稳定、保障交易安全”等理由,实际上均难以成立。在实践中,该标准的适用将会不适当地增加受害人或权利人的证明难度,并对相关民商事活动具有负面的导向功能。
关键词:民事诉讼  证明标准层次化  排除合理怀疑  高度盖然性  民事诉讼目的
(本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。作者简介:刘学在,武汉大学法学院教授,博士生导师;王静,武汉大学法学院诉讼法学硕士研究生。)

环境行政公益诉讼和解制度研究                                   
邓可祝
摘  要:行政诉讼和解是解决行政争议的一种方式。全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼的试点工作,环境行政公益诉讼是这一试点的重要内容,环境行政公益诉讼也可以通过和解的方式加以解决。在对环境行政公益诉讼进行和解时,需要解决和解形式、和解程序及和解协议的监督执行等问题。在今后的实践中,应积极利用和解制度来解决环境公益诉讼纠纷并重视和解在环境政策制定上的作用,同时应完善和解程序,利用公开和解协议、公众参与和司法审查等方式加强对环境行政公益诉讼和解制度的监督。
关键词:环境行政公益诉讼  和解  程序  监督
(本文系安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目:“环境法视域下的公私合作法律问题研究”(编号:SK2016A0144)的部分研究成果。作者简介:邓可祝,安徽工业大学公共管理与法学院副教授。)

内幕交易、泄露内幕信息罪之规范解释                             
肖中华
摘  要:《证券法》、《刑法》及其司法解释对“内幕信息的知情人员”主要是从外延上限定范围,实践中应当以交易行为时行为人是否具有与特定的内幕信息相关的管理监督地位、职务或者业务作为标准进行实质界定。无论是主动还是被动地从内幕信息知情人员处获取内幕信息,均可称为“非法获取内幕信息的人员”。判断涉案信息是否内幕信息,应当依法以重要性和秘密性为标准,客观、相对确定性是对重要性特征的实质解释、合理延伸。明示、暗示他人从事相关交易活动属于泄露内幕信息行为,但明示、暗示近亲属交易或者从他人交易中获利的应以内幕交易定性。泄露内幕信息只能是故意行为。特定主体之间进行大宗交易不可能成立内幕交易罪。
关键词:内幕信息  内幕交易  泄露  刑法解释
(作者简介:肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。)

刑法溯及力适用问题研究
——兼与民法、行政法比较                                     
陈洪兵
摘  要:法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。从理论上讲,司法解释应与所解释的法律同步适用,无所谓溯及力问题,但因为中国语境下的司法解释往往具有准立法性质,刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择,民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用。《刑法》第12条第1款中的“处刑较轻”,是指应选择适用对行为人最为有利的法律,因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更,也可能影响溯及力适用。除继续犯外的所谓跨法犯,不应整体适用新法。实行行为的性质直接影响溯及力适用。行为时不同于犯罪成立之时,滥用职权、玩忽职守时为行为时,而非重大损失发生之日。
关键词:溯及力  民刑比较  信赖利益  处刑较轻  行为时
(本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院教授,法学博士。)

论《反不正当竞争法》的规制范畴                                 
吴宏伟
摘  要:反不正当竞争法是商业领域内道德法制化的规范约束体系,不仅通过规范设计将有悖商业伦理的市场行为纳入其规制范畴,更通过对价值目标的追求增强成文法的文本规范适用之张力和弹性。1993年出台的《反不正当竞争法》在打击不正当竞争行为、维护竞争秩序方面发挥了积极作用,但因经济社会的变迁而亟待更新其规制范畴,2016年送审稿对此作出了相应的回应。通过对送审稿中典型条款的考量,确立合理的不正当竞争规制思维、完善一般条款以及优化法律适用技术,是优化我国《反不正当竞争法》规制范畴的重要路径。
关键词:不正当竞争行为  规制范畴  商业伦理  市场秩序
(作者简介:吴宏伟,中国人民大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)

《反不正当竞争法》的定位与功能                                 
董笃笃
摘  要:《反不正当竞争法》与《民法》之间的区分标准是调整对象;作为特别私法,它调整市场竞争领域内的法律关系。一旦面向实施,《反不正当竞争法》将承担起落实国家政策目标的职责。《反不正当竞争法》与《知识产权法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等之间的区分标准应是价值目标,而不再是调整对象。《反不正当竞争法》是不断探索创设新的价值目标的发生器,具有兜底性,应被视为构建有序竞争秩序的一般法。《反不正当竞争法》应囊括各种可能的反竞争行为类型,应保持高度的体系性与价值开放性。《反不正当竞争法》的修订,如同民法典的制订,就是要对市场竞争领域内的基础结构予以回填。
关键词:反不正当竞争法  市场竞争  法的功能  价值目标  调整对象
(作者简介:董笃笃,中国人民大学经济学院博士后,法学博士。)

《反不正当竞争法》修订背景下中国竞争法体系完善研究             
谭  袁
摘  要:《反不正当竞争法》反对的主要是“强肉弱食”,而《反垄断法》反对的主要是“弱肉强食”,该标准有助于厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》各自的规制对象。滥用相对优势地位制度具有巨大的价值,但其本质上是一种“弱肉强食”的行为,不宜引入《反不正当竞争法》,而应当在《反垄断法》中予以规定。在竞争法体系下,《反垄断法》与《反不正当竞争法》应当在执法体制、法律责任等方面实现协调。
关键词:强肉弱食  弱肉强食  相对优势地位  制度协调
(本文系作者主持的北京市社会科学基金项目“北京市反垄断法实施面临的困境及应对问题研究”(项目编号:15FXC051)、中国法学会2015年度部级法学课题“标准必要专利竞争问题研究”(项目编号:CLS2015D091)及第57批中国博士后科学基金面上资助“标准必要专利反垄断规制研究”(项目编号:182070209)的阶段性成果。作者简介:谭袁,中国青年政治学院法学院讲师,中国社会科学院法学所博士后研究人员,法学博士。)
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