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《法治研究》2016年第5期目录及摘要

2016-09-14
 民商法学
《民法总则(草案)》自然人制度规定的进展与改进                 杨立新
《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足                 张民安
身份关系视角下的民法总则                                       陈信勇
《民法总则(草案)》立法评析与修订建议                         陈永强
司法制度
认罪认罚从宽制度的几个问题                                     朱孝清
论人权司法保障                                                 杨宇冠
司法信任危机的破解之道                                         王  清
侵犯律师辩护权的救济研究                                       杨杰辉
司法责任制视角下的错案刑事追责机制构建                         姜保忠
环境法学
建设项目重大事项变动重新报批环评文件制度研究                   朱  谦
超越我国环境治理的“明希豪森困境”                             周慧蕾
行政法学
行政调解制度能动性激发问题研究                         徐晓明  沈定成 
行政诉讼确认无效判决的法律适用评析
——围绕新《行政诉讼法》 第75条展开                        黄涧秋
竞争法学(主持人:吴宏伟)
德国滥用相对优势地位行为规制研究
    ——相对交易优势地位与相对市场优势地位区分                 袁  嘉
韩国滥用交易地位行为规制研究                                   全玲贤
法治论坛
我国法治指数建设中的三个问题                                   刘  翀
公共安全视角下药品致害救济机制重构                             孔祥稳




《民法总则(草案)》自然人制度规定的进展与改进                 
杨立新
(本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题“编纂我国民法典的重大问题研究”(编号15JJD820009)的阶段性研究成果。文中有关德文资料由首都师范大学法学院刘召成副教授提供,特致谢意。作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师,中国民法学研究会副会长。)
摘  要:《民法总则(草案)》第二章规定的自然人民事主体制度,与《民法通则》的规定相比较,有三个较大的进展,即胎儿的民事权利能力,将无民事行为能力人的上限改变为不满6周岁,规定全面的成年监护制度。《民法总则(草案)》规定这三个问题的进展,都具有重大的理论意义和实践价值,是我国民法总则制度的重大进步,但也存在一些缺陷,需要进一步改进。本文围绕这三个问题进行讨论,对其进展进行理论说明,并针对存在的问题提出改进意见。
关键词:民法总则  部分民事权利能力  无民事行为能力人  成年监护  进展  改进

《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足                 
张民安
(作者简介:张民安,中山大学法学院教授、民商法专业博士生导师。)
摘  要:全国人大制定的《中华人民共和国民法总则(草案)》有个最大的创新之处:对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举,同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定,这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比。但是(草案)不应当规定诉讼时效和除斥期间这连个内容,因为,它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度,除了能够在民法的某些具体领域适用之外,无法在民法的所有领域得到适用。此外,物和财产,民事义务,以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入,导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度,能够在民法的所有领域均得到适用。
关键词:《民法总则(草案)》  法律关系  民事权利  民事义务  物和财产

身份关系视角下的民法总则                                       
陈信勇
(本文系浙江省人文社科重点研究基地——浙江工商大学法学基地“身份与财产交叉法律问题的实证研究”(编号:2015C005)研究成果。作者简介:陈信勇,浙江大学光华法学院教授。)
摘  要:民法总则必须与亲属、继承等分则相适应,但当前的民事立法和司法层面仍然存在二者不相适应的各种表现。故有必要探究身份关系、身份行为与身份法的特殊性,从身份关系的视角审视《民法总则(草案)》,并提出相应的修改建议。
关键词:民法总则  身份关系  立法建议

《民法总则(草案)》立法评析与修订建议                         
陈永强
(本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究(15BFX161)”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究(14NDJC248YB)”的阶段性成果。作者简介:陈永强,中国计量大学法学院教授,法学博士。)
摘  要:民法总则是民法典体系化的基石,其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。民法总则是以《民法通则》为基础框架的立法,故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。民法总则草案确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系,在促进人的全面发展,形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。
关键词:民法总则体系化  逻辑性  立法技术

认罪认罚从宽制度的几个问题                                     
朱孝清
(作者简介:朱孝清,中国法学会副会长,全国政协常委、社会和法制委员会副主任。)
摘  要:“认罪”是指犯罪嫌疑人自愿供述自己的犯罪事实,并承认自己的行为是犯罪;“认罚”首先是指自愿接受所认之罪带来的刑罚后果,尔后,其内容随着刑事诉讼程序的推进而逐步具体、明晰。认罪认罚案件仍应以“案件事实清楚、证据确实充分”为证明标准,但该证明标准的层次可根据该类案件的特点来把握。控辩协商是认罪认罚从宽制度的一个关键环节,它借鉴于美国的辩诉交易,植根于我国的协商文化,是合作型刑事诉讼模式的一种表现形式。在我国,控辩协商只适用于事实清楚、证据确实充分案件中的量刑协商。本文还对控辩协商提出了具体要求。
关键词:认罪认罚    证明标准    控辩协商

论人权司法保障                                                 
杨宇冠
(本文系中国法学会2014年度部级法学研究重点课题“完善人权司法保障制度研究”(项目批准号:CLS(2014)B07)部分成果。作者简介:杨宇冠,中国政法大学教授、博士生导师。)
摘  要:人权在西方和中国都有古老的渊源。西方人权来自平等和公正的理念,中国人权来自于权利的概念。中国近代史上人权的法律规定曾经达到世界领先水平,基本包括联合国于1948年制定的《世界人权宣言》和1966年制定的《民权公约》中的大部分权利,在内容上和时间上,中国人权都领先世界半个世纪。而且,联合国制定《世界人权宣言》时,中国人还作出了巨大贡献。“司法”有三种含义,人权司法保障是国家的义务,具有国际和国内标准。诉讼是个人的权利,包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。诉讼人权保障是人权司法保障的最主要的方式。诉讼权利的完善是法治进步的标志,国家有义务保障个人的诉讼权利。
关键词:人权 司法  保障

司法信任危机的破解之道                                         
王  清
(作者简介:王清,河北廊坊市委党校政策法规教研室副主任、教授。)
摘  要:我国司法面临信任危机,体现在:法官不仅屡屡受到当事人的伤害,而且受到法律共同体内部一些律师的死磕;涉诉上访长期居高不下,冤假错案时有发生,社会公众对司法的信仰缺失。法官的逻辑与普通人的生活经验的冲突构成危机根源,鉴于探求“真相”并非法官专长,因此,在认定案件“真相”的过程中引入陪审制度就成为化解危机的对症之药。陪审制度的权威性不仅得到历史实践的证明,而且具有充分的法哲学理论基础。陪审制度与中华民族精神一脉相承,足以成为实现中国古典司法民主传统的有效路径。陪审制度同样是马克思、恩格斯孜孜以求的司法理想。在当下中国,陪审制度有利于化解司法危机,建设和谐司法关系。陪审制度有利于国家的长治久安,有利于改善党对司法的领导,有利于国民法律、道德素质的提高。
关键词:司法信任  危机  陪审制

侵犯律师辩护权的救济研究                                       
杨杰辉
(本文系2014年度教育部人文社会科学研究项目(项目批准号:14JYB820061)和2015年度国家法治与法学理论研究课题(项目批准号:15SFB5022 )的阶段性研究成果。作者简介:杨杰辉,浙江工业大学副教授,法学博士。)
摘  要:我国设立了投诉、控告申诉、上诉三种侵犯律师辩护权的救济机制,但这三种救济机制均存在明显缺陷,均无法对律师辩护权提供有效的救济。司法救济是一种最有效的救济机制,辩护权的重要性决定了我国应该建立侵犯律师辩护权的司法救济机制。当辩护权在审前程序中被侵犯时,允许立即向法院申请救济,申请排除非法证据、终止诉讼等程序性后果;在审判程序中侵犯辩护权的,则应建立一种独立的程序性上诉机制。
关键词:律师辩护权  投诉  控告申诉  上诉  司法救济

司法责任制视角下的错案刑事追责机制构建                         
姜保忠
(本文系最高人民检察院检察理论课题“办理冤错案件中的渎职侵权犯罪问题”(项目编号:GJ2015C25)、国家社科基金项目“审判环节刑事错案实证分析与防控机制研究”(项目编号:13BFX074)、河南省教育厅人文社科项目“检察环节错案防止、纠正、责任追究机制研究”(项目编号:2015-ZD-003)、中国法学会部级研究课题“非错案条件下程序性司法错误的国家赔偿责任研究”(项目编号:CLS2015C47)的阶段性成果。本文得到河南省高校科技创新人才支持计划(人文社科类)资金支持。作者简介:姜保忠,河南财经政法大学错案预防与控制研究中心主任,刑事司法学院副教授,法学博士、博士后。)
摘  要:司法责任制涵盖司法权运行机制、司法监督和管理、司法人员职责和权限、司法责任的认定和追究、司法人员的履职保障等内容。现行错案责任追究和错案检察机制的效果应当在司法责任制背景下重新进行检视。通过对错案刑事追责的实证分析,发现检察机关办理司法工作人员职务犯罪时遭遇“发现难、立案难、取证难、处理难”等困境。解决之道在于明确冤错案件认定标准、强化执行监督和控告申诉检察、提高渎职侵权犯罪侦办能力,根本出路在于健全完善司法责任制度。
关键词:司法责任制  冤错案件  责任追究

建设项目重大事项变动重新报批环评文件制度研究                   
朱  谦
(作者简介:朱谦,苏州大学王健法学院环境法研究中心教授、博士生导师。)
摘  要:建设项目重大事项变动环境影响评价文件重新报批制度,在我国《环境影响评价法》中已经确立,但实践中,大量违反该项制度的行为频频发生。由于法律的原则性规范,缺乏具体的实施规则,导致建设单位或是环保部门,都面临守法与执法的困境。尽管,环保部基于压力,出台了部分行业建设项目重大事项变动清单,但距离建设项目重大事项变动全覆盖制度的落实,还路途遥远。因此,建议环保部制定建设项目重大事项变动环境影响评价文件名录,界定建设项目重大事项变动标准,区分重新报批环境影响评价文件类型,明确重新报批环境影响评价文件审批权限。
关键词:建设项目  重大变动  环境影响评价文件   

超越我国环境治理的“明希豪森困境”                             
周慧蕾
(作者简介:周慧蕾,温州大学法政学院讲师,法学博士。)
摘  要:我国环境治理中的“明希豪森困境”提示,在环境治理中必须对政府权力进行适当规范。鉴于环境治理制度与实践的现状,应主要从立法基础、司法审查、社会背景等三个方面来构建对政府环境治理权力规范的基本框架。具体而言,立法上确立“环境保护优先性”原则是权力规范的前提;营造环境公众参与组织化的社会背景是权力规范的关键;形塑正当性标准的环境司法审查模式是权力规范的保障。
关键词:环境治理  政府权力  规范

行政调解制度能动性激发问题研究                         
徐晓明  沈定成 
(本文系2012年教育部人文社会科学研究青年基金项目“社会管理创新目标下的行政许可后续监管问题研究——以信息均衡为视角”(项目编号:12YJC820122);2015年中国法学会部级法学研究课题“行政许可后续监管制度创新问题研究”(项目编号:CLS(2015)D037)的阶段性研究成果。作者简介:徐晓明,扬州大学反腐倡廉制度建设研究所特聘研究员,南京大学法学博士后;沈定成,东南大学博士生。)
摘  要:能动性是行政调解制度功能发挥的核心要素保障,行政调解制度能动性的发挥有利于凸显能动行政理念,发挥政府纠纷解决比较优势,积极回应公众诉求,提升社会治理综合效应。行政调解制度能动性的发挥可通过三个层面制度建设来体现:一是建立调解程序权利告知与实体权利激励制度,强化行政调解救济权利引导;二是适度行政干预,拓展行政调解权力介入领域:通过确立“法无明文禁止即可调解”原则、适度设定行政调解程序前置类型、设定非行政主体申请调解行政纠纷下的调解程序强制启动模式这三种方式来实现;三是注重调解后续处理,拓展行政调解权力能动监督空间。
关键词:行政调解  能动性  激发

行政诉讼确认无效判决的法律适用评析
    ——围绕新《行政诉讼法》 第75条展开                        
黄涧秋
(本文受南京师范大学中国法治现代化研究院资助。作者简介:黄涧秋,苏州市人民政府法制办公室副主任,苏州大学王健法学院副教授,法学博士。)
摘  要:《行政诉讼法》第75条修正了我国行政诉讼上诉判关系的不一致性,确认无效判决的效力和撤销判决并没有区别,法院应当严格地按照其条文含义遵循诉判一致原则。重大和明显违法作为两种司法审查的标准叠加适用:行政行为实施主体不具有行政主体资格;行政行为完全没有法律依据。确认无效诉讼受到《行政诉讼法》起诉期限的限制,行政协议也不例外。将来,我国应当确立修正的无起诉期限制度,突破最长期限的约束。在我国行政实体法确立无效行政行为的一般制度之前,确认无效诉讼的功能定位只能限定在拓宽救济途径的视域之内。
关键词:确认无效  诉判一致  审查标准  起诉期限

德国滥用相对优势地位行为规制研究
    ——相对交易优势地位与相对市场优势地位区分                 
袁  嘉
(本文系作者主持的“中央高校基本科研业务费研究专项项目——海外优秀博士科研资助计划项目”(项目编号:skyb201304)的阶段性研究成果。作者简介:袁嘉,四川大学法学院讲师,对外经济贸易大学博士后研究员,德国波恩大学法学博士。)
摘  要:德国法把相对优势地位细分为相对交易优势地位和相对市场优势地位两种类型,并且把规制滥用上述两种相对优势地位行为的制度都放到反垄断法(反限制竞争法)中。中国竞争法体系的完善过程中,应当对相对优势地位进行细分,然后再根据反垄断法和反不正当竞争法的立法目的和规制体系要求,把滥用相对交易优势地位行为的规制纳入反不正当竞争法体系,而将滥用相对市场优势地位行为的规制纳入反垄断法体系。
关键词:相对交易优势地位  相对市场优势地位  不正当妨碍  歧视性待遇

韩国滥用交易地位行为规制研究                                  
全玲贤
(作者简介:全玲贤,韩国济州国立大学法学院助教授,韩国首尔国立大学法学博士。)
摘  要:韩国《公平交易法》自1981年制定以来,至今已施行了35年。相比于其他类型的交易行为,滥用交易地位的行为占据了不正当交易行为中的绝大部分比重,并呈逐年递增的趋势。对滥用交易地位行为的规定仍存在诸多问题。这些问题根源于特定的社会构造,即上下游企业之间在特定交易中形成的相对优势地位。为了缓解这种构造带来的问题,需要建立健全公正的法律制度。
关键词:不公平交易  滥用交易地位  相对优势地位  行政责任

我国法治指数建设中的三个问题                                   
刘  翀
(本文受中国法学会2015年度部级法学研究课题“领导班子法治建设实绩和领导干部法治能力考核制度研究”(CLS2015C25)和江苏省法学会法学研究课题“法治建设指标体系和考核标准研究”资助。作者简介:刘翀,中共芜湖市委党校副教授,法学博士。)
摘  要: “法治中国”所处时空的特殊性决定了我们需要的法治是一种同时吸收了形式法治、实质法治和程序法治合理因素的综合型法治,这种综合型法治是我们思考法治指数建设的前提和出发点。在法治指数的具体设计中,需要注意区分法治效果指数与法治促进指数及主观法治指数与客观法治指数并分别协调好这两对指数相互间的关系。而就指数的利用而言,则需要清楚量化的法治指数并非如同其最终表现出来的那个数字一样是完全精确的,法治指数中指标体系建构的可操纵性、具体考核标准意义的多维性等原因都导致法治指数最多只具有有限的客观性因而在运用时不宜绝对化。
关键词: 法治  法治指数  效果指数  促进指数  客观性

公共安全视角下药品致害救济机制重构                             
孔祥稳
(作者简介:孔祥稳,中国政法大学宪法学与行政法学博士研究生。)
摘  要:我国政府对于药品安全问题的定位完成了从市场秩序问题到社会管理问题再到公共安全问题的转变。当药品安全问题成为公共安全问题时,意味着国家需要更多的资源和力量共同应对药品致害事件。面对传统责任体系下救济不足的情况,可以确保公共安全为中心,考虑发展补充性质的国家责任,通过建立国家赔偿、国家补偿、国家救助、风险基金等制度对药品致害的救济机制进行重构。
关键词:公共安全  药品致害  救济

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