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《法治研究》2016年第6期目录及摘要

2016-11-07

民商法学
大数据背景下民法典编纂应规定的条款                             刘士国
论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善                     陈华彬
商法品格:民法典不能承受之重                          马齐林 孙南梦頔
论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定               詹  巍
司法制度
警察相关词源考证                                               卢建平
刑事庭审质证运行状况实证研究
     ——以100个庭审案例为样本                         韩 旭  王剑波
审判阶段运用讯问同步录像的实证分析
    ——以Y区法院为样本                               谢小剑  苏  州
论律师业从自治走向善治      
    ——兼谈律师如何评价                               蒋华林  刘志强
刑事法学
法治反腐:反腐败机构的整合与重构                               李晓明
法外知识与实践刑法观
    ——刑法社会学的一个话题                                   马荣春
贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定
    ——对最新贪污贿赂犯罪司法解释规定的质疑           傅跃建  刘  婷
法治论坛
基层法治建设的经验、瓶颈与展望
    ——以法治浙江建设十年为视角                               卢芳霞
国际法学
对离任上级的刑事归责探究                                       喻贵英
竞争法学
论反不正当竞争法向统一竞争法修改的取向
    ——兼评《反不正当竞争法修订草案》隐含的新冲突             王艳林
我国《反不正当竞争法》修订的宗旨设定与内容设计
    ——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜           翟  巍
法理法史
法观念、社会治理与纠纷解决机制                                 冯  军
中国古代法官裁判权限制原则探析                                 吴海航


大数据背景下民法典编纂应规定的条款
                            
刘士国
摘  要:大数据背景下互联网广泛使用产生的基本民事关系需民法典规范。网络数据财产并不虚拟,它具有真实的使用价值和价值,是财产的一种存在。网购合同是仅次于直购合同的特种买卖。远程医疗责任是过失责任,共同诊疗应共同承担责任,仅通过远程网络技术医疗单位间获取医疗咨询,提供咨询意见的一方不承担责任,获取咨询意见的一方承担责任。编纂民法典,应将《民法总则(草案)》规定的“虚拟财产”为物权客体修改为“网络数据财产”为物权客体并规定民事主体的信息控制权,在物权编应规定网络数据财产的转让须遵守网站管理规则,在合同编应将网购合同规定为特种买卖合同并在医疗服务合同中规定远程医疗合同,在侵权责任编对网络侵权责任作相应修改并在医疗责任中规定远程医疗的侵权责任。
关键词:大数据   互联网   民法典   规定
(作者简介:刘士国,复旦大学法学院教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长,法学博士。)

论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善                    
陈华彬
摘  要:我国《民法总则(草案)》已然完成,民法典的编纂取得阶段性成功。目前,包括民法典物权编在内的民法典分则的修改、增删及科学整合工作已经开始。修改我国现行《物权法》、编纂《民法典》物权编时,宜对现行《物权法》“总则编”、“所有权编”、“用益物权编”、“担保物权编”及“占有编”上的各项制度进行全面检视、梳理,尤其是要整合、吸纳《物权法》施行近10年来国内和域外物权法理论研究的新成果及实务经验,对既有物权制度和规则做出科学修改、增删,以构建我国《民法典》物权编上的各项先进制度和规则。
关键词:民法典物权编  《物权法》的修改  《物权法》的完善
(作者简介:陈华彬,中央财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)

商法品格:民法典不能承受之重                         
马齐林 孙南梦頔
摘  要:自党的十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的讨论,选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议焦点。文章认为,商法通过其特有的发展路径造就了其特有品格:商法品格。商法品格,不仅奠定了商法在法律体系中的独立地位,更为民法典无法包容。文章从历史性和国际性双重视角剖析了商法品格的生成及其特质,商法的特有品格、我国《民法通则》的立法以及司法实践决定了我国的民法典不宜采“民商合一”模式。文章在检讨《民法总则专家建议稿》和《民法总则(草案)征求意见稿》的基础上,提出中国民法典的编纂思路应该走“民商分立”模式下的“民法典与商法通则并存”的立法路径。
关键词:商法  商法品格  民法典  法典编纂
(本文系浙江工商大学2016年高教研究重点课题“大商科背景下商法学科体系建构机制研究”的研究成果。作者简介:马齐林,浙江工商大学法学院教授,法学博士;孙南梦頔,浙江工商大学法学院研究生。)

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定              
詹  巍
摘  要:竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议。“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整。刑法应属于合同法第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定。个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力。根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象。当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身。交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵。合同不因犯罪而无效。在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效。但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效。
关键词:合同效力认定 犯罪构成 规范目的 合同目的 犯罪类型 
(作者简介:詹巍,浙江省高级人民法院民二庭副庭长,华东政法大学博士研究生。)

警察相关词源考证                                              
卢建平
摘  要:在中国建设社会主义法治国家的进程中,关于警察、警察权的探讨是非常重要的,而关于法治国家与警察国家的关系、警察执法如何规范、警察权的未来发展等问题,不仅是警察学研究的基本问题,也是法治国家建设中的重大问题。
关键词:警察  警察权  警察国家  法治国家 
(作者简介:卢建平,北京师范大学法学院教授、博士生导师,国际刑法学协会理事,中国刑法学研究会副会长,中国警察协会学术委员会委员,法国蒙彼利埃大学法学博士。)


刑事庭审质证运行状况实证研究
    ——以100个庭审案例为样本 
                       
韩  旭  王剑波
摘  要:通过对全国16个省市100个案例的庭审质证情况的实证研究发现:控辩双方在举证数量上严重失衡,摘要宣读笔录成为举证的基本方式,在各类证据中控方证人证言受到质疑的比例最高,质证内容集中于证据证明力问题,对每组证据发表意见成为质证的主要方式,质证平均花费时间普遍较少、质证效率较高。这种质证状况暴露出以下问题:证人出庭率极低,交叉询问难以进行;辩护方举证能力严重不足,质证流于形式;控方不当举证方式增加了辩方质证的难度;对质不受重视,对质功能未得到发挥;质证规则不完备,某些规定不合理,控辩审各方普遍缺乏质证经验。改善质证现状,应从以下方面努力:一是通过建立传闻证据排除规则,解决证人出庭问题;二是扩大法律援助范围,提高辩方质证能力;三是发挥庭前会议功能,确定质证重点和质证方式;四是以人证调查为中心,完善交叉询问规则和对质规则。
关键词:刑事庭审  质证  交叉询问  对质
(本文系2016年国家社科基金重点项目“刑事庭审证据调查规则研究”的阶段性成果(批准号:16AFX012),也是四川省软科学研究重点课题“公诉案件庭审功能实证研究”的成果之一(课题编号:2014ZR0120)。作者简介:韩旭,四川省社会科学院法学研究所所长、研究员,四川省司法制度改革研究基地主任,法学博士;王剑波,四川省自贡市中级人民法院副院长。)

审判阶段运用讯问同步录像的实证分析
    ——以Y区法院为样本
                              
谢小剑  苏  州
摘  要:对审判阶段同录的调查表明,公安机关随案卷移送讯问同录的比例很低,且移送的同录质量堪忧不能全面反映讯问情况。同时,由于控方不将同录作为证据出示,辩护方因无权复制同录而无法充分审查,法院也不重视审查同录,导致同录“备而不用”,未发挥通过庭审审查倒逼讯问程序规范化,以及发挥同录的口供功能。解决之道在于,明确同步录音录像的证据资格并要求随案移送,保障辩护人查阅、复制的权利以增加庭审审查的机率,增强检察官、法官对同录的实质性审查,强化其口供功能等。
关 键 词:讯问  同步录音录像  辩护权  非法证据
(作者简介:谢小剑,江西财经大学教授,法学博士;苏州,江西省宜春市袁州区人民法院。)

论律师业从自治走向善治      
    ——兼谈律师如何评价
                              
蒋华林  刘志强
摘  要:律师自治走向善治是律师执业本质性的要求。域外法治先发国家/地区关于律师自治的理念、理论与实践,作为一种“地方性知识”,可视为我国律师业迈向自治与善治之路的宝贵资源。比较与回溯朝向律师自治目标的本土演进历程,职业、客户与国家对于律师性质的定位从混沌走向明晰,职业自主性不断加强,但职业主义下的律师自治仍然是一项未竟的事业。在政治国家与市民社会的治道变革中形成的司法行政机关行政管理与律师协会行业管理“两结合”的当前律师管理体制,需要在反思及其批判的基础之上予以系统重构。经由对“两结合”体制的再结合,从评价什么、由谁评价、评价功用、规制评价等维度纲要性地阐释新型自治框架下律师职业评价完善路径,以为律师自治的实验操练,实现自治,促成善治,推进律师行业治理体系与治理能力现代化,约束公权行使,保障公民权利,实现社会正义。
关键词:律师  行业  律师协会  自治  两结合  管理
(本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“人权视野下的我国刑事司法公正评价指标体系研究”(项目编号:12JJD820020)的阶段性成果。作者简介:蒋华林,广东财经大学经济贸易学院讲师;刘志强,广州大学人权研究院法学教授。)

法治反腐:反腐败机构的整合与重构                              
李晓明
摘  要:在领导体制上,我国众多的反腐败机构分别隶属于党委、政府和司法系统,即纪委、行政监察和检察机关的反贪反渎等,固然这些反腐败机构均起到了极其重要作用。但为贯彻党的十八大以来反腐败的新精神,也为全面推动“依法治国”奠定基础,有必要从职能上整合已有的反腐败机构,并重构“国家反腐败委员会”、“纪委监察机构”和“国家反腐败局”。未来的“国家反腐败委员会”是全国最高反腐败领导与决策机构,并负责对内的反腐败预防与对外联络工作。“纪委监察机构”继续按照党政系统相应设计,并逐步实行垂直领导,只办理违反党纪政纪案件。“国家反腐败局”是除公安部和国家安全部外的第三大犯罪侦查机构,集原纪委和检察机关的反贪反渎等办案机构于一体,专司反贪反渎侦查职能,独立按照司法程序办案,并实行垂直领导,充分发挥其以事立案和独立办案的职能作用。
关键词:反腐败机构  整合与重构  国家反腐败委员会  纪委监察机构 
(本文系2014中国法学会重大研究项目“网络反腐法律机制研究” (项目编号:CLS(2014)A01)的阶段性成果。作者简介:李晓明,苏州大学王健法学院教授、博士生导师,刑事法研究中心主任,法学博士。)

法外知识与实践刑法观
    ——刑法社会学的一个话题
                                  
马荣春
摘  要:刑法制度只有嵌入社会,才有社会回应性可言,进而在社会回应性中获得实践性以形成实践刑法观,而法外知识是刑法制度的“社会嵌口”。只有从法外知识 “嵌入”社会生活,实践刑法观才能实现刑法权威性和刑法公信力的功能担当。为更好地落实实践刑法观,诸如刑法司法解释制度、量刑规范化制度、刑事证据制度、人民陪审员制度、法律工作者招录制度和法律职业培训制度都应立于法外知识予以完善和落实。
关键词:法外知识  实践刑法观  权威性  公信力  制度
(作者简介:马荣春,扬州大学法学院教授,法学博士。)

贪污受贿犯罪入罪数额标准的设定
    ——对最新贪污贿赂犯罪司法解释规定的质疑 
         
傅跃建  刘  婷
摘  要:《刑法修正案(九)》将贪污受贿犯罪的定罪量刑标准由具体数额修改为概括性数额或情节,有助于消除过去因单纯考虑数额而难以反映具体犯罪的社会危害性的弊端,改变因数额规定过死而使罪责刑相适应原则有时难以实现的状况。2016年4月18日“两高”联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,将贪污受贿犯罪通常的定罪数额标准由1997年《刑法》规定的5000元提升至3万元(在具有其他较重情节的情况下,数额标准下降至1万元)。理论界和实务界围绕贪污受贿定罪数额标准展开了激烈的讨论,其中有支持的论调,但也不乏反对的声音。司法解释所确立的3万元定罪数额标准缺乏足够的合理性,不符合当前我国反腐败刑事政策的要求,无法有效减少或消除贪污受贿的犯罪黑数,且与对腐败行为零容忍的刑事政策相悖,不利于突破贪污受贿犯罪治理的现实困境。
关键词:贪污受贿犯罪  入罪数额标准  零容忍  犯罪黑数
(作者简介:傅跃建,浙江省金华市人民警察学校教授,中国犯罪学学会副秘书长,中国刑法学研究会理事;刘婷,北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生。)


基层法治建设的经验、瓶颈与展望
    ——以法治浙江建设十年为视角 
                             
卢芳霞
摘  要:在新的历史时期,中央作出了全面推进依法治国的战略部署,并强调“重心下移、力量下沉”,这给全国基层法治建设带来了新的机遇和挑战。“法治浙江”是“法治中国”在基层的“领头羊”,十年来一直引领着全国基层法治建设。通过对“法治浙江”的研究,总结其十年基层法治建设取得的经验与成效,剖析其当前基层法治建设出现的短板与瓶颈,研究其今后基层法治建设的发展与走向,并在此基础上提出如何在“类立法”建设、机构建设、队伍建设、载体建设和评估体系建设方面加大改革与创新,对全国基层有着借鉴意义。
关键词:法治浙江  基层法治 十年 历程 经验  短板  展望
(本文系2015年度浙江省哲学社会科学重点研究基地“科学发展观与浙江发展研究中心”的立项课题“浙江乡规民约推广的成效、问题与对策”(15JDKF05YB)的阶段性成果。为深入开展课题调研,笔者与浙江省委党校法学教研部联合开展了调研,法学教研部为笔者提供了许多全省性的数据。作者简介:卢芳霞,中共绍兴市委党校法学教研室副教授。)

对离任上级的刑事归责探究                                      
喻贵英
摘  要:习惯国际法认为,上级在明知和有能力防止下级犯罪时必须防止下级犯罪,否则要负上级责任。那么,即将离任的上级是否有防止离任后下级犯罪的责任呢?答案是肯定的,因为源于下级犯罪的上级责任可产生在上级不再有效控制下级的任期外。虽然这一问题并没有引起理论和实务界的足够重视,但有必要对此予以认真的研究和探讨。
关键词:上级责任  有效控制  习惯国际法
(作者简介:喻贵英,西北政法大学刑事法学院教授、硕士生导师,法学博士。)

论反不正当竞争法向统一竞争法修改的取向
    ——兼评《反不正当竞争法修订草案》隐含的新冲突
            
王艳林
摘  要:对于现行《反不正当竞争法》如何修改,有反不正当竞争法与反垄断法二法分立路径与统一路径之别。现在公开征求意见的《反不正当竞争法(修订草案)》是在二法分立的路径上进行的,删除了原法规定的五条,主要涉及反垄断规范,补增三条,主要涉及网络竞争和行政机关的授权。本文立足于二法统一路径,指出反不正当竞争法删除反垄断规范,成为私法的特别法会有可能生成新的矛盾与冲突,愿景令人担忧。授权行政机关认定不正当竞争,有违法治政府的精神和网络经济成功发展之最低限度监管的原则。本文提出:借此修法,让反不正当竞争法走向竞争基本法,当是一个符合竞争法世界发展趋势尤其是转型国家竞争法制度演进趋势的选择,并从理论和修法建议上回答了取向统一竞争法的种种问题。
关键词:反不正当竞争法  反垄断法  统一竞争法
(作者简介:王艳林,中国计量大学法学院教授,竞争政策与竞争法研究所所长,《竞争法评论》主编,法学博士。)

我国《反不正当竞争法》修订的宗旨设定与内容设计
    ——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜
          
翟  巍
摘  要:值此我国《反不正当竞争法》修订之际,萃取以德语系国家为代表的域外先进立法与司法经验以完善我国法律是应有之义。在立法宗旨层面,我国立法机关修法时需要借鉴德语系国家模式,秉承竞争中立原则,平衡保护多元市场主体利益。在细则规定层面,我国反不正当竞争法《草案送审稿》中的一般条款、相对优势地位条款等规定与德语系国家反不正当竞争法律之间存在紧密渊源关系,但基于横向比较分析,我国这类规定具有定性、定位与内容设计上的缺陷,因而亟需借鉴德语系国家先进模式对于既有缺陷进行矫正与清除。除此以外,我国立法机关在修法时,还应参考德语系国家经典判例与法律实施中暴露出的问题,以规避不当实施法律的风险,最终修订成型能够有效应对社会经济变化的《反不正当竞争法》。
关键词:德语系国家  一般条款  相对优势地位  举证责任倒置
(作者简介:翟巍,华东政法大学经济法学院讲师,硕士生导师,德国美因茨大学法学博士。)

法观念、社会治理与纠纷解决机制                                
冯  军
摘  要:在人类社会的发展过程中,对法及其适用目的的不同认识,使得法观念成为影响诉讼机制和非诉讼机制在纠纷解决体系中地位和作用的决定性因素。另外,通过诉讼机制来解决纠纷是西方法治发达国家社会治理的基本诉求,与之不同,中国传统社会是一个人治社会,国家治理是一个与公民权利无涉的范畴,其目的不是为了实现和保障公民权利,而旨在追求社会秩序的和谐。而纠纷解决作为一种社会控制机制,社会治理手段的差异必然影响纠纷解决机制的建构和运作。
关键词:纠纷解决机制  法观念  社会治理
(作者简介:冯军,河北大学政法学院教授、博士研究生导师,法学博士。)

中国古代法官裁判权限制原则探析                                
吴海航
摘  要:中国古代法官裁判权的限制原则,既有来自法律的直接约束性规定,也有来自特定的司法指导原则设定的自由裁量权限制。法律规定或司法原则因适应不同案件的复杂性需求而产生,为司法实践提供了适合的裁判依据或标准,目的是为降低冤假错案的发生几率。中国古代司法制度同时还设计了审判程序中的纠错机制,供当事人在遇到冤错案件时作出救济选择。诚然,法律规定与司法原则并非完整地呈现在中国古代历史上的任何时期,而是随着古代法制的发展逐渐演变和丰富起来,并在司法实践中展现了它的功能。古代法官裁判权的限制原则对当今司法制度仍不失借鉴意义。
关键词:裁判权限制  罪疑惟轻  宁失不经  论心定罪  翻异别勘
(本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“中国古代律令中的官吏治理策略与规范”(项目批准号:SKZZY2014012)的阶段性研究成果。作者简介:吴海航,北京师范大学法学院教授、博士生导师。)

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