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《法治研究》2018年第2期目录及摘要

2018-03-12
理论前沿
民事权利基本分类及其分析裁判的法技术问题                       孙宪忠
住宅建设用地使用权期限届满后应当廉价续期                       于海涌
也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用                                张家勇
论人身损害赔偿债权的可让与性
——现行司法实践之反思                                         张  静
专题研究
刑法学诸多名词概念亟待斟酌                                     杨兴培
对刑法典“适用本法”与刑事“管辖权”的重新审视                  熊建明
刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用                         彭文华
共犯、从犯与介绍行为                                            闻志强
虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路                         孙道萃
美国犯罪构成论的基本问题                                       王志祥
法治论坛
论刑事申诉制度的诉讼化改造
——以检察机关办理申诉案件为切入点                             王祺国
刑事司法精神鉴定规则的体系性缺陷及其重构                       储陈城


民事权利基本分类及其分析裁判的法技术问题 
孙宪忠
摘  要:在我国,民法的科学性和体系性受到了严峻的挑战,甚至遭到了极为强烈的抵制,这与民法学界从未有人系统而且正面地介绍相关的科学知识体系不无关系。本文正是为了弥补这一缺憾而作。从上个世纪末期以来,笔者依据民法科学原理,提出区分原则的科学理论,建立支配权和请求权相互区分(包括绝对权和相对权的区分、物权和债权的区分)及这些权利发生变动的法律根据相互区分的规则,为交易中的法权关系分析和裁判建立科学规则体系。区分原则在近年来得到了我国立法和司法解释的逐步采纳。本文对于区分原则涉及的法理历史渊源以及我国立法的发展、法学的发展、现实的普适性等问题做了系统的阐述,为我国民法的科学性体系性建设作出了努力。
关键词:民事权利  区分原则  分析裁判  法技术
(本文系笔者在中国社会科学院研究生院开设的民法总论课程的讲稿基础上改写。作者简介:孙宪忠,中国社会科学院研究员、法学教授、博士生导师。)

住宅建设用地使用权期限届满后应当廉价续期
于海涌
摘  要:对于住宅建设用地使用权期限届满后的自动续期问题,我国《物权法》的规定不够具体明确,引起了广泛争议,亟待后续予以解决。国家所有权作为社会主义条件下一种所有权形式,是国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利,本质上是全民所有权在法律上的表现。分析表明,续期问题应充分考虑废除私有制的初衷,建立土地公有制的基本理念,以及如何发挥土地公有制的优越性问题。土地公有制是通过土地改革、人民公社化和国有化等方式建立的,从根本上说其用途是为了满足全体人民的物质文化的需要,为全社会造福,这才是我们建立社会主义土地公有制的基本理念。本文认为,考虑到市场经济的交易规则和土地公有制的基本理念之间的平衡,笔者主张应当对住宅建设用地推行廉价续期,以体现社会主义公有制的福祉。对于中国公民,如其住宅没有超过当地的平均住房面积,原则上应当以户为单位进行廉价续期;对于超过当地平均住房面积的部分,则应当按照市场价格缴纳土地出让金。
关键词:住宅建设用地  自动续期  土地公有制  国有土地
(本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目《住宅建设用地使用权续期规则研究》批准号:16YJC820004的阶段性研究成果。在本文的写作中,陈越鹏博士帮助作者进行了资料的检索,参与论文的讨论,分享了他的学术观点,也提出了不少具有建设性的意见和建议,在此一并致谢。作者简介:于海涌,中山大学法学院教授、博士生导师,中山大学立法研究中心主任。)

也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用
张家勇
摘  要:“电梯劝阻吸烟案”二审判决因其对《侵权责任法》第24条的正确适用而获得普遍赞誉,也因其在维护社会公共利益名义下改判驳回上诉人全部诉讼请求而备受争议。在结合规范与事实本身进行理论检视后可以发现,二审判决从法律因果关系角度认定本案不适用公平责任,具有明确公平责任构成要件的意义,可为未来同类判决提供指引。其基于维护公共利益之名改判驳回上诉人全部诉讼请求,则不当扩大了民诉法解释第323条第2款例外规定的适用范围,虽然在个案结果上有助于产生积极效果,但容易引发对该规定的滥用,破坏民诉法第13条第2款确立的处分原则,因此,无法成为类似案件的裁判典范。
关键词:法律适用  处分原则  上诉请求  上诉不利变更
(作者简介:张家勇,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。)

论人身损害赔偿债权的可让与性
——现行司法实践之反思
张  静
摘  要:在当前的司法实践中,司法裁判对于人身损害赔偿债权是否可以让与存在不同意见。这主要是因为我国现行法欠缺债权让与性的一般规定,法院在解释和类推适用相关条文时存在不确定性。人身损害赔偿债权在发生和内容两个层面上具有财产性,未来民法典应当一般性地明确此类债权可以让与,并进一步废除《人身损害赔偿司法解释》第18条关于精神损害抚慰金禁止让与的规定。承认人身损害赔偿请求权的让与性可以更加全面地保护受害人,并实现此类财产权的效用最大化。通过构建债权让与市场和完善事后司法救济机制,人身损害赔偿权的让与并不会引起诉讼泛滥的问题,受让人也无法利用受害人的弱势地位,损害后者的利益。
关键词:人身损害赔偿债权  可让与性  精神损害抚慰金  刺激诉讼
(作者简介:张静,莱顿大学法学院私法研究所研究员、博士候选人。)

刑法学:诸多名词概念亟待斟酌
杨兴培
摘  要:中国刑法理论中经常有一些新概念、新观点、新理论,其基本来路未经必要的甄别,基本内涵并不清晰,甚至其语言表达也有违最基本的汉语逻辑惯例,由此产生诸多文字使用上的别扭,话语叙事上的混乱,理论表达上的吊诡等现象。这对于刑法学来说并非小事,一旦以讹传讹,极有可能贻误后来者,兹事体大,不能不引发警惕。比如刑法教义学的教义两字命名是否合适?教义两字应作何解?定名教义的根据是什么?教义了什么?现有的“法益”一词不符合汉语的习惯
用法,也没有确切的定义,不过是原先犯罪客体的翻版,是“新瓶”装了“旧酒”,是在步犯罪客体理论的后尘。类似的理论还有行为的无价值和结果的无价值、不法和责任两要件理论、危险犯等,这些理论经不起证伪的质疑,不应让其继续闯荡中国的刑法江湖。
关键词:刑法教义学  “法益”  行为负价值  结果负价值  不法  抽象危险犯  具体危险犯
(本文系“高水平特色法学学科建设与人才培养工程-085工程”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性成果。作者简介:杨兴培,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。)

对刑法典“适用本法”与刑事“管辖权”的重新审视
熊建明
摘  要:在刑法语境里,刑事管辖权的本义与适用机制,依然与刑事诉讼法完全一致。将刑法第6~9条分别理解并命名为中国刑法之属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍性管辖权并确立为刑法学通识的知识路径是极其严重的错误,构成一种学科性知识谬误。四种管辖权是专项属于国际公法上在国家之间,就各国主权应当涉及的各项事务——人、事、物及其复杂组合——置于其主权权能所作的规范性制度分配与调节。当作为国际法上独立的政治共同体的国家凭主权获得这些管辖权及其调整对象及要素时,就需要在其国内法体系内,将它们按照不同的法部门予以转化和分置,以实现一国法律对其主权权能项下的各种事务的全覆盖。刑法作为一国国内法的一个部门,仅就其规范效力的实质义项,所涉及的调整对象及范围上,将主权项下的四种管辖权及其要素,予以刑法化,故不能将国际法上专用的管辖权体系及名称,不加任何更新与变换,就进入刑法的规范世界中。任何一国或地区的刑法,都有其效力范围,此效力范围就是经由本国表现为管辖权及其体系的主权权能要素所赋予,且此效力范围也是该主权权能在部门法中的表达及实践机制。因此,主权项下的管辖及其权限,是其国内法效力及其范围的规范基础与源泉。故完全不能将适用刑法与国际法上的管辖权及其体系,以及刑事诉讼法里的刑事管辖权等效。刑法调整的是行为主体的行为,而行为是一个包括多重结构要素及义项的复合体,刑法所设定的行为具有类型化的框架特征,这就需要将其所调整的行为按照组成行为义项的各项单质要素予以分类,并设定相应的分类标准。刑法第6~9条正是基于不同的或单一或复合的分类标准,所设定并表达的归于刑法调整范围内的行为类型。其中第6条是境内行为,第7条是境外行为,第8条是加害行为,第9条是前三类行为之外的,得由刑法调整的其他行为。因此,对刑法此四条的通说解读是一种学科性谬误,其根源在于刑法学人对国际法知识的误读或不解。应当剔除而予更新。
关键词:适用本法  刑事管辖权  境内行为  境外行为  加害行为  谬误性通识
(本文系江西省社会科学规划项目“罪刑法定机能规范化研究”项目编号:FX1306之阶段性成果,同时受江西省地方立法研究中心和江西省高校人文重点学科基金支助。作者简介:熊建明,南昌大学法学院副教授,法学博士。)

刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用
彭文华
摘  要:“情节显著轻微”通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素,揭示危害行为的动态发展与演变过程;“危害不大”作为行为最终对社会造成的危险和损害,揭示了行为最终造成的静态结局与效果。但书规定是前段规定的必要补充。但书规定具有入罪功能与出罪功能。但书适用的可塑性,其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。根据但书定罪需要注意:对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合;适时调整定罪情节的评价依据和标准;赋予法官适度的自由裁量权。
关键词:情节显著轻微  危害不大  入罪  出罪  可塑性
(本文系作者主持的国家社会科学基金后期资助项目“《刑法》第13条但书与刑事制裁的界限研究”项目编号:15FFX028的阶段性研究成果。作者简介:彭文华,苏州大学王健法学院教授、博士生导师。)

共犯、从犯与介绍行为  
闻志强
摘  要:介绍行为,在刑法意义上是一种居间撮合、联系沟通行为。统而观之,我国现行有效的刑事立法中,对于介绍行为的立法规定存在两种截然不同的处理模式:一种是独立成罪,在我国刑法中明文规定的有两个,即介绍贿赂罪和介绍卖淫罪。另一种是作为相关犯罪的行为类型之一即实行行为,或作为一种共犯行为,适用相应罪名进行定罪处罚。由于现行刑法和相关司法解释的规定都不够细致、全面、严谨,这种分立式立法模式带有难以协调的法律冲突问题和不可忽视的司法适用弊端。为消除上述不合理、不妥当现象,应当明确介绍行为本质上是一种与帮助行为同质、在共同犯罪中起帮助作用的行为。立基于整个刑事立法体系考量,应当明确介绍行为的性质定位是共同犯罪中的帮助犯,并结合我国刑法规定的实际情况考虑,将其作为一种从犯类型加以对待和处理,即将介绍行为单独列明,与刑法总则第27条第2款规定中的起次要作用、辅助作用的帮助犯并列作为共犯类型之一处理较为妥适。
关键词:介绍行为  独立成罪  共犯  从犯  帮助行为  帮助犯
(作者简介:闻志强,广州大学法学院讲师,法学博士。)

虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路
孙道萃
摘  要:传统虚假广告犯罪在司法阶段频遭冷遇,互联网经济迅猛发展更使网络虚假广告犯罪及其适法难题突显,主要为刑法介入不足、行刑衔接不畅、罪质理解不清、定罪逻辑缺乏统一性、立法适时跟进迟缓等方面。应启动网络化修正,激活传统罪名的网络化适用潜质。“违反国家规定”与刑事违法性的网络语境判断、网络广告管理法益的扩容、厘定网络虚假广告的主要行为类型、增加新型网络犯罪主体类型等构成要件的修改是难题。应将网络虚假广告罪的基本罪设置为危险犯形态,解决行刑打击的立法衔接、重置本罪的立案标准等刑事追诉问题。应适时修正刑罚结构,调节法定刑梯度,增设网络职业禁止等预防性措施。
关键词:虚假广告罪  网络虚假广告犯罪  制裁难题  网络化修正
(本文系作者主持的司法部中青年课题“网络犯罪的立法回应与刑法知识转型”项目编号16SFB3020、最高人民检察院理论研究所课题“检察机关保障网络安全机制研究”课题编号GJ2016D41的阶段性成果。作者简介:孙道萃,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员,法学博士。)

美国犯罪构成论的基本问题
王志祥
摘  要:美国犯罪构成论的发展经历了三个时期,即殖民地时期、美国独立以后到20世纪初以及20世纪初至今。美国主流的犯罪构成论将犯罪构成的两个层次的要件称为犯罪要件和抗辩事由。从功能的角度看,犯罪行为和犯罪心态属于肯定犯罪成立的要件,而辩护事由则属于否定犯罪成立的要件。尽管将辩护事由区分为正当化事由和宽恕事由并未得到在美国具有重大影响力的《模范刑法典》的起草者的认可,但由此并不能否定这种区分的重大理论和实践价值。美国通行的犯罪构成论与其刑事立法具有高度的吻合性,与其对抗制诉讼模式具有对应性,其中的犯罪要件与抗辩事由在功能上具有正反结合性。从实用性的角度看,美国通行的犯罪构成论的优势是十分明显的。
关键词:美国刑法  犯罪构成  犯罪要件  抗辩事由  诉讼模式
(本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”编号:2012WZD11的阶段性研究成果。作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长,博士生导师,法学博士。)

论刑事申诉制度的诉讼化改造
——以检察机关办理申诉案件为切入点  
王祺国
摘  要:党的十八大以来,一批重大刑事冤错案在检察机关抗诉或提出再审检察建议后得以纠正。但实践中,检察机关办理刑事申诉案件一直面临法律供给严重不足、监督效果不佳等问题。根本原因在于《刑事诉讼法》对刑事申诉的法律定位不明,程序规定缺失或过于笼统。应当树立有诉必理、依法纠错、有限再审的理念,对刑事申诉制度进行诉讼化改造,构建“向法院申请再审在先、向特定机构申诉在后”的有序救济模式,取消法院、检察院再审之诉后依职权单方否定生效裁判的权力,在切实保障当事人申诉权的同时,依法维护司法裁判既判力。
关键词:刑事申诉  诉讼化改造  刑事救济特别委员会
(本文系国家检察官学院2016年度科研基金资助一般项目“检察机关办理刑事申诉案件若干问题研究”编号GJY2016C30的主要成果。课题组负责人:王祺国,浙江省人民检察院党组成员、副检察长;成员:王晓霞,浙江省人民检察院民事行政检察处副处长,员额检察官;马云,浙江省人民检察院控告申诉检察处副处长,员额检察官;竺咏华,浙江省人民检察院控告申诉检察处员额检察官。)

刑事司法精神鉴定规则的体系性缺陷及其重构 
储陈城
摘  要:被告人是否具有责任能力是判断其能否承担刑事责任的基础,而责任能力的准确界定必须依赖于司法精神鉴定。刑法中人权保障机能和秩序维护机能之间的矛盾和博弈,导致刑事诉讼中司法精神鉴定的启动、重启和采纳规则被设置了缓冲地带。目前秩序维护机能的强势,使得公安司法机关在司法精神鉴定的启动、重启以及鉴定意见的采纳等规则的适用上,站在不利于被告人一方的立场。公安司法机关需要在秩序和人权之间维持平衡,合理地启动、重启司法精神鉴定,科学地采纳鉴定意见。
关键词:责任能力  司法精神鉴定  人权保障  秩序维护
(作者简介:储陈城,安徽大学法学院副教授、硕士生导师,日本早稻田大学法务研究科外国人研究员2014—2016。)


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