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《法治研究》2019年第3期目录及摘要

2019-05-13
理论前沿
广义合同变更规则研究
——《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据(杨立新)
“民法典合同编(草案)二审稿修改”笔谈(刘承韪  许中缘  张金海)
民法上客体与对象的区分意义(曹相见)
民法典编纂与医疗合同典型化(刘炫麟)
制度竞争下的中国公司法改革(范  健)
热点观察
论确立整体检察监督观(王祺国)
检察公益诉讼若干程序问题研究(高德清)
新时代枫桥经验的历史地位与时代价值(徐汉明  邵登辉)
法治论坛
法律关系理论的哲学基础与教义学结构(唐晓晴)
再思耶林之问:法学是一门科学吗?(张世明)
WTO补贴规则框架下人民币汇率的国际法风险(张军旗)
评仲裁庭关于国际法中历史性权利的裁决(王军敏)

广义合同变更规则研究
——《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据
杨立新
摘  要:我国《合同法》对合同变更规则只规定了第77、78条,民法典合同编草案二审稿也只规定了第332、333条,基本内容未变。在现实生活和司法实践中,合同变更多发,情况多变,发生的合同变更纠纷复杂、多样,仅靠现有的法律规定不敷实用,且司法解释不足。借鉴各国民法典有关债的更新的规定,全面构建我国广义合同变更规则体系,创制《合同变更案件法律适用指引》,提出合同变更规则体系包括合同变更定义、合同变更的构成、合同变更的效力以及合同变更的无效及后果四个部分。这是充分发挥学理解释的作用,对社会生活和司法实践中合同变更的法律适用提出的示范法。本文在《合同法》第77、78条规定基础上,比较各国债的更新规定的优势,在指引中提出了广义合同变更规则体系,作为民法领域中的软法,供司法实践借鉴,也为将来的修法提供经验。
关键词:合同变更  规则  法律适用  示范法  指引
本文系2018年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中华人民共和国民法典评注”(项目编号:18JJD820001)阶段性成果。
作者简介:杨立新,中国人民大学民商事法律研究中心研究员,法学院教授,中国民法学研究会副会长。

“民法典合同编(草案)二审稿修改”笔谈
刘承韪  许中缘  张金海
编者按:2018年12月,十三届全国人大常委会对民法典合同编草案继续进行审议,形成了民法典合同编(草案)二审稿(以下简称“二审稿”)。二审稿共区分为通则、典型合同、准合同三个分编,计29章518条。尽管二审稿相比之前的草案有了长足的进步,值得赞许,但仍有诸多可以继续改进和不断完善的地方。为此,本刊委托北京航空航天大学法学院李昊副教授约请相关专家就合同法的核心原则、情势变更、完善租赁合同以及合同的解除、违约责任等问题展开深入探讨,希望以此促进草案的修改完善。
作者简介:刘承韪,中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师,法学博士;许中缘,中南大学法学院副院长,教授、博士生导师;张金海,四川大学法学院教授,法学博士。

民法上客体与对象的区分及意义
曹相见
摘  要:客体与对象的区分既有其语义学基础,在刑法上也有所贯彻,且与民法紧密关联,民法学界也有许多探索,并日益引起学界关注。就其区分路径而言,客体层次说误判了权利的结构,客体权利说则脱离了权利的视野,均不足取,客体行为说兼有二者之利却无二者之弊,具有合理性。客体行为说可有效解释民事权利诸类型,正确界定民事权利的性质,真正开创了“人格·财产”的私法格局,为人格权正面确权、人格权独立成编奠定基础。
关键词:客体与对象  义务人行为  客体行为说  人格权
本文系作者主持的国家社会科学基金青年项目“人格权确权的伦理基础研究”(项目编号:17CFX026)阶段性成果。
作者简介:曹相见,山东农业大学泰山法治研究院副教授。

民法典编纂与医疗合同典型化 
刘炫麟
摘  要:医疗合同的规制主要有特别法式和典型合同式两种立法体例,我国现行民事立法采取特别法式。在编纂民法典合同编时,应否以及如何将医疗合同典型化将成为一个重要且不可回避的问题。医疗合同典型化有利于集中规定医患双方的民事权利和民事义务、合理分配医患双方的举证责任以及完善医疗纠纷处理的私法救济体系,但囿于学术供给不足和立法日程的紧迫等现实原因,较为可行的思路是依据医疗合同法律关系的要素进行框架设计,同时按照医疗合同的具体类型进行原则性的制度规定,并随着理论研究的深入和司法实践的发展不断加以修正和完善。
关键词:民法典  医疗合同  典型化  医疗行为
本文系国家社会科学基金项目“远程医疗的民法问题研究”(项目编号:18BFX152)阶段性成果。
作者简介:刘炫麟,中国政法大学副教授,法学博士。

制度竞争下的中国公司法改革
范  健
摘  要:公司是人类的一个伟大发明,与创设国家具有同等意义。公司制度对公司存续起到了决定性作用。当代中国公司所面临的问题很多是历史上其他国家未曾遇见的,中国公司制度的生长路径与西方也不一样。中国公司法的改革不单单是一个部门法规则的修改,更是提升国家竞争力、推进社会改革的重要内容。正确面对当代公司制度的普遍困境,客观认识中国公司制度的优势与局限,明晰中国公司制度改革的主要方向,从国际制度竞争层面认知公司法改革,是我们应当秉持的态度。
关键词:制度竞争  改革  公司法
本文为范健主持的国家社科基金重大项目“把社会主义核心价值观融入法治建设(项目编号:18VHJ002)、国家社科基金一般项目“民法典编纂后的商事立法研究”(项目编号:17BFX008)阶段性成果。
作者简介:范健,南京大学、澳门科技大学法学院教授、博士生导师,中国法学会商法学研究会副会长。

论确立整体检察监督观
王祺国
摘  要:随着国家检察制度的全面建立和检察机关职务犯罪侦查职能的整体转隶,修改后的三大诉讼法丰富了检察监督职能,“人民检察院是国家的法律监督机关”这一宪法定位在基本法上得到丰富发展,刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察监督”总体布局得以确立并在实践中不断推进。在新时代,笔者就确立整体检察监督观、“4+1”整体检察监督体系提出了设想,从宪法、基本法和职能配置三个维度阐明了基本内涵,详细分析了“政治性、法治性、统筹性、一体性”四大特征。在此基础上,进一步提出了在基本法层面完善整体检察监督的专门立法、建立健全系统性检察监督工作体制机制的具体设想,旨在为新时代检察监督制度的全面协调充分发展提供参考。
关键词:整体  检察监督  专门立法  体制机制
作者简介:王祺国,浙江省人民检察院副检察长,一级高级检察官,全国检察业务专家。

检察公益诉讼若干程序问题研究
高德清
摘  要:相对于普通民事、行政诉讼,检察公益诉讼在诉讼目的、诉讼标的、诉讼主体、程序安排等方面具有一定的特殊性,需要依据民事、行政诉讼的一般理论和制度,结合实践,妥善处理其中的程序问题,即:以检察机关受理案件为诉讼时效(起诉期限)的起算点,在行政公益诉讼中还应考虑行政处罚时效问题;一审民事公益诉讼案件应由基层人民法院管辖,行政公益诉讼案件管辖应考虑跨区域管辖和“人身罚”“资格罚”的行政管辖问题;特殊危害行为中一类行为具有不可诉性,有损害公共利益的重大危险行为具有可诉性;应以有利于公共利益保护为原则,来处理诉讼类型和案件类型的竞合问题;区分作为和不作为两种情形,处理行政公益诉讼适格被告的选择问题。
关键词:检察公益诉讼程序  诉讼时效与起诉期限  管辖  诉因  诉讼竞合 适格被告
作者简介:高德清,浙江省人民检察院民事行政检察处副处长、三级高级检察官。

新时代枫桥经验的历史地位与时代价值
徐汉明  邵登辉
摘  要:新时代“枫桥经验”在“主体—过程—制度—技术—价值”五个维度都与“打造共建共治共享社会治理格局”具有高度的契合性,具有坚持党的领导与尊重人民尊重首创精神相统一、挖掘转化传统优秀治理资源与引领性创新相结合、坚持地域特色与异地推广同频共振的鲜明特征。新时代“枫桥经验”对于丰富发展中国特色社会主义治理理论,引领基层社会治理制度创新,促进“枫桥文化”生成与发展,为域外基层治理提供“中国方案”,彰显中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信具有重要意义。
关键词:“枫桥经验”  社会治理  共建共治共享 
作者简介:徐汉明,中南财经政法大学教授、博士生导师,中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心、湖北法治发展战略研究院、中国法学会法治研究基地暨最高人民检察院检察应用理论研究基地负责人,教育部“社会治理法治建设创新团队”学术带头人,国家2011司法文明协同创新中心研究员;邵登辉,中南财经政法大学法学院博士研究生。

法律关系理论的哲学基础与教义结构
唐晓晴
摘  要:法律关系最初是康德在讨论权利与义务时引入的一个概念,后为萨维尼采纳,并进一步发展定型为民法学的基础理论框架。作为法学教义的法律关系理论企图整合权利、义务、主体、客体、事实、制度等一系列重要法律概念,让混杂的法律话语有序地安排在一个统一的体系内。这一理论体系在德国民法典制定后的20世纪更迅速地波及整个欧洲,成了民法学的一种流行范式。法律关系理论对当代民法学理论的构造具有重要意义。
关键词:法律关系理论  法哲学  权利  义务  法律事实  
作者简介:唐晓晴,澳门大学法学院院长、教授。

再思耶林之问:法学是一门科学吗?
摘  要:“法学是一门科学吗”这个看似简单的问题,一直挑战着法律人的智慧。法学在欧洲也是近代的产物。耶林1868年在维也纳大学就任教职时著名演讲中使用的是“法律学”一词。这也是耶林在演讲一开始就将炮轰的目标指向法律实证主义的原因所在。中国学术界对译者的书名和正文内容关于该概念的处理视若无睹,所以常常出现一定程度上的紊乱现象。萨维尼将法学定性为一门融合语文学、历史学和哲学的学科,奠定了德国法学的方法论基础。耶林同样强调历史学家、法哲学家和法学家的联合行动,但与萨维尼的思想取向大相径庭。萨维尼偏向于史论,耶林偏向于理论;萨维尼强调法律作为民族精神的体现,耶林强调通过比较法获得一般性理论,强调保持法律与现实生活联系。在法学研究中,理论不同于史论与策论,是一种稀缺资源。
关键词:科学化  耶林  萨维尼  方法论
本文系北京市社会科学基金重大项目(项目编号:15ZDA41)阶段性成果。
作者简介:张世明,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

WTO补贴规则框架下人民币汇率的国际法风险  
                             
张军旗
摘  要:近十几年来,以美国为首的西方政界、产业界和学者以WTO补贴规则为据指责中国政府人为压低人民币汇率,构成了对中国出口企业的补贴。由于人民币汇率和均衡汇率本身均处于不断变化中,并且均衡汇率的认定存在不确定性,人民币汇率安排是否与出口实绩相联系也存在不确定性,这样,人民币汇率安排之下的政府购汇在特定阶段具有构成出口补贴的国际法风险,即存在这种可能性,而不必然如此,但绝非像国内主流观点认为的毫无风险。中国政府可以将“授予利益”和“与出口实绩相联系”的认定作为抗辩的重点环节,因为这两个环节具有一定举证上的弹性。
关键词:人民币汇  WTO  出口补贴  国际法风险
本文系国家社科基金一般项目“WTO补贴规则与我国产业补贴政策的变革研究”(项目编号:12BFX139)阶段性成果。
作者简介:张军旗,上海财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士。

评仲裁庭关于国际法中历史性权利的裁决  
                                  
王军敏
摘  要:在南海仲裁案中,仲裁庭将菲律宾第1、2项诉求定性为涉及《公约》解释和适用的争端,推断中国对超出《公约》允许海域外的“九段线”内海域的生物资源和非生物资源提出了专属历史性权利。在查明《公约》第298条“历史性海湾或所有权”等条款含义时,仲裁庭对国际法中的历史性权利作出解释、对中国南海权利主张进行推断并作出裁决。西方一些学者高度评价仲裁庭对历史性权利的裁决,认为是对国际法中历史性权利问题的权威解释和裁决。然而,研究表明,仲裁庭对历史性权利的解释、裁决存在着瑕疵:第一,历史性所有权仅指沿海国对海域的领土主权,不能用于指对陆地的领土主权;第二,仲裁庭对中国南海权利主张的推断值得商榷;第三,仲裁庭推断中国对超出《公约》允许海域外的“九段线”内海域的生物资源和非生物资源提出了专属性权利,将这种权利主张定性为非专属历史性权利,并按照其要件判断中国南海权利主张的有效性,错误地适用了国际法规则。
关键词:历史性所有权  中国南海权利主张  非专属历史性权利
本文系国家社科基金重大项目“我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策研究”(项目编号:16ZDA073)阶段性成果。
作者简介:王军敏,中央党校研究员、博士生导师,法学博士。

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