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《法治研究》2020年第5期目录及摘要

2020-09-10
 专题研究

《刑法修正案(十一)(草案)》的解读(高铭暄 孙道萃)

《刑法修正案(十一)(草案)》的刑事政策审读严励

《刑法修正案(十一)(草案)》的修订进路徐岱 

对《刑法修正案(十一)(草案)》的审思与建议曾粤兴 

刑法更新应坚守谦抑性本质

——以《刑法修正案(十一)(草案)》为视角(韩轶 

刑法修正案的规范目的与技术选择

——以《刑法修正案(十一)(草案)》为参照魏东 赵天琦 

《刑法修正案(十一)(草案)》的三维考察黄晓亮 

产权平等保护精神的贯彻与刑法修正

——以《刑法修正案(十一)(草案)》的相关规定为基础的思考王志祥

高空抛物的刑法定位

——关于《刑法修正案(十一)(草案)》第一条的理解和改进夏勇

职务犯罪立法的再检讨与完善

——《刑法修正案(十一)(草案)》对职务犯罪的修改评析张兆松

理论前沿

论我国民法典的创新与时代特征陈华彬

《民法典》与司法解释的体系整合

——以买卖合同为例的思考陆青 

《民法典》第153条第1款评注杨代雄

民法典时代夫妻债务共债共签规则中的合意认定叶涛 

法治论坛

大数据背景下的纳税人信息权及其构建研究(曹阳)

 

 

 

《刑法修正案(十一)(草案)》的解读

高铭暄 孙道萃

摘要:《刑法修正案(十一)(草案)》为我国刑法立法教义学的发达提供了新的场域和动能。本次修改合理遵从了刑事立法日益活跃的趋势,专注刑法分则的“大修”,以期迈进更理性与正当的立法活性化时代;贯彻落实总体国家安全观,着力构建刑事治理的有组织反应效能,弘扬社会主义核心价值观,旨在充分统筹实现当代刑法保障功能;坚守“以人民为中心”的刑法立法价值回归,及时回应好六类社会重大议题,竭力形塑“以人民为中心”引领立法及时回应社会重大关切的赋能模式;秉持宽严相济刑事政策的立法原则,孕育轻罪立法的扩容、预防性刑法理念的积极实践、法定犯的立法增量等动向,彰显新时代立法有效性的多元取向。这注定了本次修法恰逢其时。以此为契机,应加强理论指导立法的自循环路径养成,始终抓好立法质量的“牛鼻子”,注重立法技术的进一步凝练,走向更加现代化的刑法立法新纪元。

关键词:《刑法修正案(十一)(草案)》 立法教义学 立法亮点 刑法保障功能 完善思考

作者简介:高铭暄,人民教育家,中国人民大学荣誉一级教授,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国刑法学研究会名誉院长;孙道萃,中国政法大学国家法律援助研究院讲师,法学博士。

 

《刑法修正案(十一)(草案)》的刑事政策审读

严励

摘要:第十三届全国人大常委会第二十次会议于2020 7 2 日对《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》进行了审议,并已经公开向社会广泛征求民众意见,体现了民主立法、科学立法的精神,对于刑法的实施具有重要意义。本文从广义刑事政策的视角对《草案》中体现出来的刑事立法政策进行审读。笔者认为,此次刑法修正案体现了坚持以人民为中心的社会主义刑法立法的立场;坚持总体国家安全观,全方位维护国家安全;适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,把握犯罪产生、发展的规律;坚持积极预防的刑法观;牢牢把握刑法立法原则,充分体现了法律体系统一的原则;同时还体现了审时度势、因时而变的策略原则。此外,此次刑法修正案在立法模式和立法技术上还有待于进一步的提升。

关键词:刑法修正案(草案) 刑事政策 审读

作者简介:严励,上海政法学院教授、博士生导师。

 

《刑法修正案(十一)(草案)》的修订进路

徐岱

摘要:《刑法修正案(十一)(草案)》既涉及权力对权利的保护及其范围的问题,也涉及权力与权利之间的界度问题,其立法模式、立法科学性及相关具体内容等成为热议问题。就我国目前所处的坚持和完善中国特色社会主义法治体系阶段而言,以修正案的形式保持统一的立法模式应为首选;国外多元立法模式的有效经验可以借鉴但不是必须采用,行政犯的增加不能成为采用多元刑法立法模式的充足理由。立法科学性体现为刑法之外与刑法之内两个维度,前者强调刑法立法要充分考虑其他法律规范的变动与修订,处理好一次立法与二次立法的关系,后者强调新增或修订罪名应当充分考虑与原有类罪、个罪的体系关系、逻辑关系,避免失衡或产生新的立法冲突。对高空抛物、扰乱公共交通工具正常行驶与非法讨债行为的入罪应谨持刑法谦抑理念,对危害食品药品安全的行为应贯彻宽严相济的刑事政策,张弛有度。

关键词:《刑法修正案(十一)(草案)》 统一立法模式 科学立法 高空抛物 扰乱公共交通工具正常行驶 非法讨债

作者简介:徐岱,吉林大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士。

 

刑法修正案十一(草案)的审思与建议

曾粤兴

摘要:整体国家安全观,是解读《刑法修正案(十一)(草案)》的钥匙。草案共30个条文,涉及公共安全、金融安全、经济安全、信息安全、文化安全、卫生防疫安全和环境安全展开。一些条款值得全面肯定,部分条款尚有修改必要,个别行为也需要犯罪化。

关键词:刑法修正案(十一) 草案 整体国家安全观 评析 建议

作者简介:曾粤兴:北京理工大学法学院教授、 博士生导师。

 

刑法更新应坚守谦抑性本质

——以《刑法修正案(十一)(草案)》为视角

韩轶

摘要:《刑法修正案(十一)草案》的公布,预示着我国新一轮刑法更新即将开始。从草案内容来看,在整体上依然遵循了刑法适用范围扩张和重刑化发展的思路。刑法的适度扩张是社会发展变革的客观需求,但是近年来刑法更新频率和幅度明显加快,已然有在公共情绪支配下刑罚权过度扩张的隐忧,而当前刑事立法强调重刑主义,忽视司法自身的调节能力,也暗含着法律风险。因此,刑法更新必须坚守谦抑性本质,并且将激励性刑法规范作为法律更新的重要领域。

关键词:刑法修正案 谦抑性 情绪性立法 工具性立法 激励性刑法规范

本文系国家社会科学基金资助项目“激励性刑法规范与预防性刑法观的实现”(项目编号:19BFX064)阶段性研究成果。

作者简介:韩轶,中央民族大学法学院院长、教授、博士生导师。

 

 

刑法修正案的规范目的与技术选择

——以《刑法修正案(十一)(草案)》为参照

魏东

摘要:刑法修正案具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系论路径和方法,强调将明确的规范目的与立法技术协调衔接起来,新罪名的设立必须符合规范目的可抽象化整合新罪名的技术要求,既有罪名的修订必须符合规范目的可类型化融入既有罪名的实质条件。“高空抛物罪”不具有独立成罪(名)的充分理由,其属于规范目的可类型化融入既有罪名的情形;“职业催债罪”应进一步类型化为“恐吓罪”,其属于规范目的可抽象化整合新罪名的情形,但是应防止现象立法弊端。规范目的与技术选择关系论路径和方法具有重要的立法论价值,有利于提高刑法修正案的立法质量。

关键词:刑法修正案 规范目的 技术路径

本文系四川大学法学院双一流专项研究课题“刑法解释方法的体系化与教义化探索”(项目编号:sculaw0505)阶段性成果。

作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师;赵天琦,四川大学法学院2019 级刑法学专业博士研究生。

 

 

《刑法修正案(十一)草案》的三维考察

黄晓亮

摘要:对《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(草案)从宏观价值上考量,该草案鲜明地体现出秩序价值优先的特点,强化其社会治理功能;而从中观政策考察,其贯彻的刑事政策更多地具有从重从严的色彩,从宽刑事政策的贯彻并不明显,力度也有欠缺;而从微观条文分析,其新增和修正罪名的罪状设置及刑罚配置、不同条文选择适用的定罪指引等都有一些值得斟酌的地方。

关键词:刑法修正案 秩序价值 刑事政策 社会治理 刑法干预

作者简介:黄晓亮,北京师范大学法学院教授、博士生导师,法学博士。

 

 

产权平等保护精神的贯彻与刑法修正

——以《刑法修正案(十一)(草案)》的相关规定为基础的思考

王志祥

摘要:基于平等保护产权的精神,《刑法修正案(十一)(草案)》调整、提升了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置,以便与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的刑罚配置保持一致或均衡,强化对非公有制经济的刑法保护。但是,这“三对六种”腐败犯罪分立的依据是行为主体的不同身份,与公有制经济的刑法保护、非公有制经济的刑法保护这两个问题并不搭界;其刑罚配置的轻重差异不但并不涉及违反平等保护产权精神的问题,反而彰显了对公务腐败犯罪和非公务腐败犯罪区别对待的立场。基于此,在未来的刑法修正中,应当继续维持这“三对六种”腐败犯罪分立且刑罚配置轻重有别的现状。平等保护产权精神的贯彻在未来的刑法修正中并非没有用武之地。1997 年《刑法》第165 条至第169 条规定的六种犯罪存在着严重的违反产权平等保护精神的问题。在未来的刑法修正中,应当取消这六种犯罪的主体所依附的单位须为“国有公司、企业、事业单位”的限定。

关键词:产权平等保护 刑法修正案(十一) 非公有制经济的刑法保护 公务腐败犯罪

本文系国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(项目编号:16ZDA061)阶段性成果。

作者简介:王志祥,北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士。

 

 

高空抛物的刑法定位

——关于《刑法修正案(十一)(草案)》第一条的理解和改进

夏勇

摘要:《刑法修正案(十一)(草案)》拟为刑法第114 条增加的高空抛物可否被理解为独立罪名?这是一个悬而未决的问题。这个问题关系到《草案》设置高空抛物的合理性。由于高空抛物是“其他危险方法”的一种类型,将其单独成罪必然导致条款内容及罪名之间的冲突,也不符合我国刑法分则的立法逻辑。要在《草案》提出的立法框架基础上完善高空抛物的规定,将其理解为量刑情节而非独立罪名是相对合理的选择。据此,笔者提出供立法机关参考的三个修改方案。

关键词:高空抛物 刑法修正案草案 罪名 量刑情节

作者简介:夏勇,中南财经政法大学教授、博士生导师。

 

 

职务犯罪立法的再检讨与完善

——《刑法修正案(十一)(草案)》对职务犯罪的修改评析

张兆松

摘要:《刑法修正案(十一)(草案)》对职务犯罪的修改表现在:修改非国家工作人员贪贿犯罪,加大对非公企业的保护力度;修改中介组织人员受贿犯罪的定罪处罚标准;增设药品监管渎职犯罪,细化食品药品渎职犯罪情形。现行《草案》存在着非国家工作人员受贿罪定罪量刑标准模式修改不彻底、挪用资金罪特别从宽情节设置不合理、食品药品监督渎职犯罪构成要件过于具体等问题。在征求修改意见过程中,立法机关应当认真倾听民众呼声,充分吸纳民意,使最终出台的修正案更具正当性、严密性、协调性和科学性。

关键词:刑法修正案(十一) 非国家工作人员贪贿犯罪 渎职罪 定罪量刑

本文系国家社科基金项目“贪污贿赂犯罪量刑规范化研究”(项目编号:16BFX078)阶段性成果。

作者简介:张兆松,浙江工业大学法学院教授。

 

 

论我国民法典的创新与时代特征

陈华彬

摘要:我国新近通过的《民法典》的基础主要还是既往的诸民事单行法。然立法机关于编纂过程中,也有对既往的诸民事单行法的整合、修订、改易及增加,由此使《民法典》呈现出若干创新或亮点。《民法典》的编纂与通过对于国家、社会和人民乃是一项宏大而浩繁的工程,具重要的意义、价值与功用。《民法典》于具有诸多创新或亮点的同时,也存有一些阙如、缺憾或不足,由此映现出其具有的时代特征。对于《民法典》的阙如、缺憾或不足,应于未来适时通过修法、司法解释抑或民事审判工作纪要等多种形式予以改易或弥补。

关键词:民法典 创新与时代特征 阙如 克减、改易或弥补

作者简介:陈华彬,中央财经大学法学院教授,法学博士。

 

《民法典》与司法解释的体系整合

——以买卖合同为例的思考

陆青

摘要:随着《民法典》的颁布实施,与之相关的既有司法解释应该如何清理、取舍已成为迫切需要解决的实践难题。通过对《民法典》买卖合同章节与相关司法解释的考察梳理,我们可以发现,《民法典》在吸收引入大量司法解释条文的同时,也给法律适用带来了新的难题。民法典与司法解释体系整合的重心,并不在于那些已经“入典”的司法解释规则,更大程度上,在于如何评价那些流离在法典之外的规范条文。对此,必须结合《民法典》的规范意志和体系整合效应对相关司法解释内容作出全面审慎的考察。在清理《民法典》相关司法解释上存在多种不同的规范路径,但如果以《民法典》为中心进行系统清理和对既有司法解释进行个别修改完善同步推进,将会进一步增强体系整合上的复杂性。

关键词:《民法典》 司法解释 买卖合同

作者简介:陆青,浙江大学光华法学院副教授、法学博士。

 

 

《民法典》第153 条第1 款评注

杨代雄

摘要:对于违反强制性法律规定的合同效力确定,应着重探寻强制性法律规定的规范目的和规范重心。如果强制法律规定针对的是民事法律行为的内容,则违反该规定的民事法律行为无效;如果针对的是法律行为的一些外部条件,如行为的时间、地点等,原则上不能将法律行为认定为无效;如果针对的是一方当事人的资格,需要区分三种情况分别确定效力;如果强制性法律规定之目的在于对民事法律行为的一方当事人进行保护,不能一概判定民事法律行为无效,否则可能事与愿违;如果强制性法律规定的目的主要在于规制一方当事人的行为,以维护社会公共秩序,则违反该规定民事法律行为是否无效,取决于该民事法律行为如果有效是否不利于此项法律目的之实现;如果强制性法律规定针对的是民事法律行为的后续行为,则后续行为违反该规定通常并不导致民事法律行为本身无效。

关键词:民法典 无效合同 强制性规定

作者简介:杨代雄,华东政法大学法律学院教授、博士生导师,法学博士。

 

 

民法典时代夫妻债务“共债共签规则”中的合意认定

叶涛

摘要:在民法典时代,“共债共签规则”适用的关键问题是夫妻合意的认定。在司法实务中,当面对合意表示不明确、配偶方“单纯知情”、举债方代签等“合意瑕疵”时,“共债共签规则”存在认定标准模糊及裁判恣意问题。这些问题是由夫妻团体合意表示的特殊性、主观认定规范不明确及利益衡量角度偏差所导致的。“合意瑕疵”并不意味夫妻合意的否定。在合意认定的思路上,“共债共签规则”应当协调夫妻团体合意表示与个体意思表示,明确配偶方的核心利益是知情权,并合理分配债权人与配偶方的风险防范义务。根据合意类型的不同,夫妻合意可区分为一般合意与特殊合意两种样态。在具体路径上,合意认定规则应当由夫妻真意解释规则、配偶方“知情+不反对”的合意推定、对债权人信赖利益保护的合意推定以及合意推定的限制适用等四方面内容构成。

关键词:夫妻共同债务 共债共签规则 合意推定 民法典·婚姻家庭编

作者简介:叶涛,浙江警察学院法律系副主任、副教授,民商法学博士。

 

 

大数据背景下的纳税人信息权及其构建研究

曹阳

摘要:随着纳税人信息权及其构建日益引发各界高度关注,有很多围绕其展开的问题亟待厘清和解决。这需要在明确纳税人信息权的相关范畴、法律定性及其与相关范畴间关系等问题的基础上进一步拓补:不但要采用纳税人信息权来指称纳税人所应享有的这一相关权利,而且应明确纳税人信息权系一种兼具人格权属性与财产权属性,但更偏重于财产权属性的新型权利,而非法益或所有权等固有权利,同时还应明晰纳税人信息权与个人信息权及企业数据权益等相关范畴间存在的承继与发展关系。进而可通过考察纳税人信息权在域外的产生及在域外几个颇具代表性经济体的演进历程等问题,揭示出其对我国相关权利构建与完善的启示。这些学理分析不仅要求在理论研究和实务中,明晰纳税人信息权的涵义、法律属性及其与相关范畴间的关系,而且要在立法层面对纳税人涉税信息及其上位概念的内涵与外延等基础性内容予以周延规定,同时在相关立法和法律适用实践中,还应明确对纳税人涉税信息相关权利一体但分层的法律保护观。

关键词:纳税人信息权 纳税人涉税信息 构建 完善

本文系中国人民大学2019 年度拔尖创新人才培育资助计划、国家社科基金重大项目“‘互联网+’背景下的税收征管模式研究”(项目编号:17ZDA052)阶段性成果。

作者简介:曹阳,中国人民大学法学院经济法学专业博士研究生。

 

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