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我国设立防空识别区的法理依据与建议

2014-01-08
 

 

何蓓

 

摘要:作为上世纪50年代出现的新型空中预警防卫概念,防空识别区对于捍卫沿海国国家主权和海洋权益有着重要的意义。本文结合现阶段我国海上安全形势,通过对《联合国海洋法公约》相关原理和规定的分析,探讨我国设立防空识别区的合法性与必要性。结合我国现有预警体制,对立法中的相关制度构建提出自己的拙见。

    关键词:防空识别区 专属经济区上空 联合国海洋法公约 法理依据

 

防空识别区(Air Defence Identification Zone)是指沿海国为了本国的安全,而在领海上空毗邻的空域划定一定的空域,要求在此空域航行的飞行器事先提出飞行计划,报告其所在位置,对违法者将依照国内法惩处。防空识别区是20世纪50年代出现的空中预警概念,通常情况下,一国防空识别区的界限以该国的战略预警机和预警雷达所能覆盖的最远端为准。现在已有20多个国家和地区设立了防空识别区。

 

一、我国设立防空识别区的必要性

进入到新世纪,和平与发展已成为时代的主题。国际安全形势基本趋于稳定,但不利因素仍大量存在,我们需要应对来自海空方面的多种威胁。在当前形势下,设立防空识别区已势在必行。

(一)设立防空识别区是维护海洋电磁信息安全的需要

中国拥有漫长的海岸线和众多岛屿,在拥有巨大海洋开发潜能的同时,也面临来自海空方面日益加剧的外部威胁。新世纪以来,国际军事领域竞争更趋激烈,使我军面临着前所未有机遇与挑战。近些年来,美国及日本侦察机对我国的抵近侦察维持在每年500架次左右。外国军用侦察飞机通过电子侦察和电磁信息采集等手段收集与军事活动密切相关的海洋要素的行为日益频繁,他们还对我重点军事防区的军用频率、雷达波段等机密信息进行间谍活动,严重威胁我国的信息资源主权和国家安全。200141, 具有强大通讯侦察分析功能的美军EP-3电子侦察机进入我国专属经济区,在距我国领海基线104千米的海南岛东南海域上空,撞毁我军用飞机,其目的明显是对我国沿海电磁信息进行采集分析。2010625日,日本为强化西南群岛军事防卫,单方宣布扩大与那国岛防空识别区。20134月底,日本又计划在与那国岛上设置一个雷达监控基地。一旦雷达监控基地等配套设施建成,日本的防卫纵深向前推进上百公里,钓鱼岛及台湾的动向将暴露无疑。因此,要制止外国军机对我国沿海地区近距离的侦察活动,就必须制定防空识别区的制度,对在我国海空活动的外国飞机加强监控。

(二)设立防空识别区是对周边国家挑衅我国管辖海域上空的回应

我国周边的日本、俄罗斯、印度、菲律宾、越南、韩国等国家均设立防空识别区,这对我国产生了一些现实和潜在影响。以日本为例,日本单方面划定的防空识别区中的西部防空识别区和西南部防空识别区的西侧边界线严重侵入到了我国专属经济区的上空,此区域不仅将中国春晓油气田群全部纳入,还将北部的平湖油田也包含在内,就连我国享有主权的钓鱼岛上空也被划入囊中,最西部距离中国浙江海岸仅130公里。日本的防空识别区最南部与中国台湾省的防空识别区呈重叠状态。近年来日本媒体多次炒作中国军舰、飞机“越界”。日本自卫队的统计资料称2010年日本航空自卫队在钓鱼岛附近所谓的“中日中间线”海域阻截中国空军的战机44次。2011年更是指责中国针对日本“领空”实施了156架次的侵犯行为。日方报道中所谓“日本领空”实际上是指日本防卫力量划出的“防空识别区”的范围。2013110日,两国军机在钓鱼岛空域的对峙,被日本媒体解释为日本自卫队为应对中国军机进入其防空识别区而“被迫”紧急起飞。事实上,日本媒体所称的中国飞机在东海空域的主要活动范围,是“日中中间线”一带至钓鱼岛东北方向,这一带空域是中国的固有领土或者专属经济区的上空。这就导致我国军舰、军机即使在该区域内正常航行、飞行训练,都会被视为闯入了日本的“防空识别区”。日本通过不实报道混淆防空识别区与领空概念,炒作“中国威胁论”,给国际社会造成中国肆意侵犯日本领空的恶劣印象。日本背后的用心可见一斑:通过国内立法将其自卫队行使自卫权的范围,从领空扩大到防空识别区,为自己扩充军力寻求借口;同时借用国际法制度谋求东海的制空权,限制中方在其该空域的飞越自由权,挤压我军空中战略活动范围。因此,我国只有建立相应防空识别区才能对日本挑衅行为进行有力反击。

(三)设立防空识别区是加强我国在海洋争端中主动权的有效途径

中国拥有漫长的海岸线和众多岛屿,在拥有巨大海洋开发潜能的同时,也在东海和南海海域与邻国存在海洋争端。东海海域海洋划界和钓鱼岛主权问题是中日海洋争端的焦点。根据《联合国海洋法公约》的规定,我国除拥有内海、领海外,还可拥有200海里的专属经济区及大陆架。但由于中日之间东海最宽的海域不足400海里,这就导致中日两国在海洋划界问题的主张上存在重叠的争议区。我国主张自然延伸原则,即大陆架是陆上领土的自然延伸,东海大陆架被冲绳海槽自然隔开,其大陆架也应一直延伸至冲绳海槽中线为止。而日本则主张等距中间线原则,宣称拥有钓鱼岛主权,并以钓鱼岛作为划界基点,以此在东海划界中窃取更多的海域。日本所主张的防空识别区也是建立在其主张的“中间线”的基础之上,不仅包括钓鱼岛,还跨越日本自己主张的东海中间线,将中国东海油气田全部涵盖其中。日本频频以防空识别区造势,实质上折射出两国海域划界、岛屿归属等海洋权益争夺。一旦中方默认日本单方划定的防空识别区,在一定程度上即可视为中国承认日本所主张的“中间线”,而按照该分界线,中国将丧失钓鱼岛主权。2008年,中日通过东海油气田联合勘探进行共同开发协议后,日本多次派出自卫队飞机侦察、监控中国油气田的工程进度及周边海空活动。对于钓鱼岛海域,日本更是加强警戒监视,一旦地面雷达系统及空中预警机发现不明飞机飞临该空域,担负值班任务的战斗机可立即起飞拦截。日本妄图通过这种方法强化对中日有关争议海域和钓鱼岛的实际控制,争取国际社会支持,为将来通过国际法院或仲裁机构判决的方式解决钓鱼岛问题的过程中,按国际法上实际控制原则取得钓鱼岛及其附近海域主权打下法理基础。南海是中国传统的领海,但从20世纪60年代开始,越南、菲律宾、马来西亚等国在利益的驱使下以军事手段占领南沙群岛部分岛礁,在南沙群岛附近海域进行大规模的资源开发活动,并提出主权要求。2012年发生的“黄岩岛事件”再次提醒我们,如果再不积极采取相应行动,我国丧失的可能不仅仅是对这些岛屿的控制权,同时也将失去对这些岛屿上空的主权。因此,为了遏制周边国家的对我国岛屿和海域的侵占,必须设立防空识别区,建立海空一体的预警体系,加强对海权的维护。

 

二、我国设立防空识别区的法理依据

防空识别区涉及的是毗邻领海上空向外延伸的一段空域。它不属于一国领空。领空,是指主权国家领陆和领海上空,它是国家领土的组成部分。根据《巴黎航空公约》和《国际民用航空公约》规定,国家对其领土上空享有绝对主权,凡进入主权国领空的飞机必须服从相关飞行规定,表明国籍和意图,否则有可能被视为“入侵”。 领空之外的空域包括一国管辖范围内的海域(毗邻区和专属经济区)上空及公海的上空。从现有各国实践来看,防空识别区的范围大多从领海基线起算向外延伸70海里到200海里不等,而该空域恰好位于主权国专属经济区上空。因此,分析设立防空识别区的法理依据实际上就是对专属经济区上空的法律地位进行分析。下面,笔者试从《联合国海洋法公约》(下简称为《公约》)的相关规定和国际法原理入手,分析在该空域设立防空识别区的合法性。

(一)设立专属经济区是沿海国行使权利的重要体现

根据《公约》第58条的规定,所有国家享有在沿海国专属经济区内飞越自由的权利。《公约》没有对飞行器类型作出限制。因此,从《公约》相关规定来看包括军用飞机在内的所有飞行器都可以在专属经济区上空自由飞越。但从法律上讲,“自由”从来不是绝对的,它是受到法律因素制约的状态。《公约》将“飞越自由”引入专属经济区制度的同时,也引入了“和平利用海洋原则”。根据“权利行使规则”,沿海国和其他国家在专属经济区行使权利和义务时,应适当顾及对方的权利和义务。从这些原则和规则中我们不难解读出这样的含义,非沿海国在沿海国专属经济区内的活动,应是恰当顾及沿海国国家安全利益的活动。在专属经济区上空的飞越自由并不等同于公海上空的飞越自由。随着军事大国电子侦察技术的迅猛发展,其在沿海国专属经济区上空的军事情报搜集活动也越来越多,酿成多起海空“意外事件”。对于这些“意外事件”,沿海国认为外国飞机从事刺探沿海国军事情报等活动,是对沿海国进行的武力威胁,是与“飞越自由”不相称的行为,其实质侵犯了沿海国的主权与国防安全。但这些“意外事件”却被军事大国辩解为“军事测量”,认为属“和平目的”利用海洋。引起认识上分歧的原因就在于在不管是《公约》还是在它之前的一些重要的多边条约,虽多次出现“和平利用”一词,但却一直没有统一权威的定义。军事测量等活动是否属于《联合国海洋法公约》和国际习惯法的海洋自由权利的范畴至今仍不明确。《联合国海洋法公约》一方面赋予了所有国家在沿海国专属经济区内享有公海航行和飞越自由,另一方面也同样规定了沿岸国对专属经济区内的科学研究活动具有管辖权。但是它却没有规定军事测量活动和侦查活动是否属于科学研究活动,也没有说明这种行为是否属于公海航行和飞越自由。这种国际法上规定的不明确引发了专属经济区内非沿海国航空飞越自由与沿海国安全利益的博弈。专属经济区内沿海国的国家安全利益虽然与沿海国领土、内水和领海的国家安全利益有程度上的差异,但本质是相同的。它们都渊源于国家与生俱来的自卫权以及由此衍生的其他权利。根据国际法专家和各国学者普遍公认的“地位一致”原则,即空气空间总是与其之下地面取得一致的法律地位,并受地面法律制度的约束,专属经济区上空的地位应比拟适用海洋法中专属经济区的法律地位。因此,专属经济区上空既不是无人管辖的“国际空域”,也不是“领空”。沿海国对专属经济区上空享有部分相应的管辖权。沿海国有权对飞越专属经济区上空的飞机是否为“和平目的”进行判断,而最合适的方式就是建立事先的同意制度,要求飞越专属经济区飞机通报其种类、国籍、飞行目的等信息。这也为防空识别区的设立奠定了法理依据,制度本身并没有限制飞机合法正常的飞越自由。它实质上是基于国家安全需要在领空之外划定一定范围作为安全保护区,类似于领空主权扩展的性质。

(二)设立防空识别区是对专属经济区内剩余权利的合理应用

海洋法中的剩余权利是指《联合国海洋法公约》中没有明确规定或没有明令禁止的那部分权利。对于沿海国来说,这部分权利虽然《公约》没有明确权利的归属,但不意味着它们不存在。《公约》在第56条第2款规定“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及其他国家的权利和义务,并应以符合本公约规定的方式行事”。前面我们分析到《公约》没有对“飞越自由”做范围上的具体界定,此处对“适当顾及”的确切意义也是语焉不详。这些都属于专属经济区中的剩余权利。《公约》也没有明确这些剩余权利的归属,只是在《公约》第59条做出了原则性的规定,即“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家,而沿海国和任其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下,这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况,考虑到所涉及利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性,加以解决”。显然,该项规定是抽象的,它对于解决实践中可能出现的问题缺乏操作性。沿海国在其专属经济区上空是存在安全利益的,其他国家危害沿海国安全利益的“飞越自由”应当受到限制。而面对《联合国海洋法公约》中的模糊规定,要维护专属经济区上空的安全利益,就必须建立海上安全保障体系,从国内立法入手,在不与公约相抵触的情况下,进一步补充公约的相关规定。因此,设立防空识别区是一个有效的途径。它在肯定非沿海国相对的飞越自由基础上,对“适当顾及”原则进行了具体诠释,一方面是对专属经济区内剩余权利的合法行使,另一方面也为我们未来处理类似纠纷取得主动。

(三)设立防空识别区是对国际通行做法的积极实践。

从美国1950年设立防空识别区至今,关于防空识别区制度的实践已有60余年。虽然在国际法中没有关于防空识别区的具体规定,但是许多国家在实践中还是遵守相关国家的防空识别区制度。现在已有美国、加拿大、澳大利亚、韩国、日本、德国、缅甸、土耳其、泰国、古巴、芬兰、菲律宾、印度、中国台湾地区等20多个国家和地区设立了防空识别区。对于防空识别区制度的国际法地位又该如何界定呢?我们知道,国际法上的国际习惯是指各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规范,它是国际法最古老、最原始的渊源。国际习惯的形成包括两个方面:物质因素和心理因素。物质因素是指通例的存在,各国在长期的实践中采取重复类似的行为,反复的采用。可以说国际社会的广泛实践已经防空识别区制度成为国际习惯奠定了良好的物质因素。心理因素即法律确信,是指存在的通例被各国接受为法律。一种国际习惯只有被国家所接受,才会成为拥有法律效力。国际习惯的形成是一个很漫长的过程,它要求一个作为通例的制度在空间上包括较广泛的国家,在数量上有多次不断的实践。防空识别区制度是否作为国际习惯在理论上还存在争议,但世界各国对防空识别区的设立国并没有表示反对,而是严格的遵守这些国家制定的进入防空识别区的程序,可见,其合法性问题已通过各国广泛实践得到默认。因此,我国设立防空识别区是对国际通行做法的积极实践,在一定程度上也可推动被防空识别区这种被默许的制度逐渐取得作为国际习惯的法理基础。

 

三、关于我国设立防空识别区的建议

通过上述分析,我们可以看到我国通过国内立法设立防空识别区具有必要性和可行性,既有利于维护国家主权和安全,又能为将来解决国际争端提供国内法依据。在具体制度的构建中,我们需要明确的以下几个问题。

(一)防空识别区的性质界定

与防空识别区相近似的还有飞航情报区Flight Information Region这个概念。它是由国际民航组织(ICAO)核准划定,区分各国家或地区在某一空域的航管及航空情报服务的责任区,它提供民航飞行器空中飞行导航等民间飞航服务,其设立目的旨在保障航班飞行的安全有序。而防空识别区是指一国和地区基于空防需要所划定的空域,其设立目的主要是基于基于军事防务需求由国家单方所划定的区域,更强调其军事方面的意义。因此,防空识别区与飞航情报区是两个完全不相同的概念。虽然,在管辖区间上两者有所重叠,但由于设立目的不同,两者调整监管对象完全不同。飞航情报区主要向民航飞机提供飞航情况气象通讯等。而防空识别区的设立具有国家主权管辖之性质,它的监控对象主要针对军用机和不明飞机(身份无法判断的可疑飞机)。为了避免两者管辖上的交叉,笔者认为民航机无需事前报告可在此区域内飞越。军用机和不明飞机飞越此区域必需先行报告,否则我方可采取相应措施。

(二)防空识别区的范围设定

防空识别区的范围设定要遵循以下两个原则。一是,要在我国现有预警体制下建立与现阶段海空实力相适应的防空识别区。对于防空识别区范围的划定,各国从领海基线起算向外延伸70海里到200海里不等,加拿大的防空识别区向外延伸的最大距离有时达到离海岸线250海里。我国在这一具体数字的设定上,范围过窄不利于维护国家权利,范围过宽可能超出现有国防实力。因此,我们要充分考虑现有的早期预警体系和防空预警能力,争取对海空的实现最大限度的有效监管。其二,要在我们航线密集,海空侵犯频繁,海洋争议明显等重点突出海空区域优先设置防空识别区。例如,东海空域防空识别区的设置上可将钓鱼岛上空以及我国主张的专属经济区上空划入到防空识别区的范围内,以此在法律上宣示主权。南海空域防空识别区的设置,可在新设立的三沙市基础上,将南海争议岛屿及我国主张的专属经济区划入到防空识别区的范围内。

(三)对进入防空识别区的目标的处理

一般情况下,任何非己方航空器要飞入某防空识别区之前,都要向该区航管单位提出飞行计划或报告方位,否则会被视为非法入侵。在这种情况下,对没有向该区航管单位报告即进入我国防空识别区的目标又该如何处理呢?首先,判断目标是“误入”还是“挑衅”。如果目标在防空识别区内停留时间较短,可认为是误入,不采取物武力措施,以地面待命警戒为主。如果停留时间过长且不听从地面广播警告,继续在防空识别区外延向领空方向飞行,且飞行速度没有变化,可初步判断目标有“挑衅”动机。此时可采用跟踪飞行的方法进行监视。如果对方飞行续航时间过长,我方将加强雷达观测并实施防空导弹跟踪持续监视。如果此时目标仍不听从劝告,且航行方向直指我国领空,此时可明确判别其敌意,即可在目标进入领空时按最高当局指示采取攻击,将其击落或迫降。

 

参考文献

日本国际法学会编:《国际法词典》,第340页,世界知识出版社,1985

 《专家称美日军机每年对中国抵近侦察达500架次》,http://military people com cn/GB/15278133 html

任筱锋:《专属经济区内沿海国的国家安全利益与其他国家的航行和飞越自由》,北大法律信息网

周忠海:《论专属经济区上空的法律地位》,载《河南省政法干部管理学院学报》,2009年第6

周忠海:《论海洋法中的剩余权利》,载《政法论坛》,2004年第5

梁西主编:《国际法》(第三版)第39页,武汉大学出版社,2011

杜文龙:《也说防空识别区》,载《兵器知识》2010年第6

 

作者简介:何蓓(1981.5——),女,湖北咸宁人,中国人民解放军空军预警学院人文社科部讲师,空军少校,法学硕士。

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