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巴塞尔协议的性质疑析

2011-01-28

    巴塞尔协议的性质疑析

                                        张军旗*

 

摘 要:对于巴塞尔协议及其规则的性质,目前相当流行的“国际习惯说”并无具体实例证明国家对于巴塞尔规则的法律确念,无法成立。“有拘束力的建议说”以规则的国内法属性直接推出其国际法属性,完全忽视了国际法和国内法的相对独立性。“软法说”的缺陷在于软法概念本身的不确定性。巴塞尔协议能否称为软法,取决于对软法概念本身的界定。巴塞尔协议本身是不具法律约束力的文件,而其中包含的规则迄今只构成“通例”。

关键词: 巴塞尔协议  国际习惯 国际软法


                                                                                                  


    

        一、引言

巴塞尔协议是巴塞尔委员会颁布的有关国际银行统一监管方面的一系列文件的统称,是目前跨国银行统一监管中最重要的系列文件。巴塞尔协议的性质牵涉到该协议的基本定位,特别是从法律角度的定位(是否有法律效力),并影响到各国对其持有或应持有的态度,因此,学界对于其性质及效力给予了很多关注,提出了各种主张和观点。其中“国际条约说”的主张者后来放弃了这种观点。[]而对巴塞尔协议本身属于“不具拘束力的文件”,学界已没有什么分歧。因此对这两种观点本文不再赘述。本文将重点讨论当下较流行的“国际惯例(国际习惯)说”和“(国际)软法说”,并将在讨论“国际习惯说”时顺便论及“有拘束力的建议说”。

由于巴塞尔文件系列中有核心文件、辅助性文件和工作文件之分,其性质和作用存在差异,以核心文件最为重要,因此本文仅讨论其中核心文件的性质。这些核心文件主要有1983 

*作者简介:张军旗,上海财经大学法学院教授、博士生导师。        

 

年《对银行国外机构监管的原则》、1988年《统一国际银行的资本衡量和资本标准》、1992年《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》及1999年《有效银行监管的核心原则》等。但为方便起见,行文中仍笼统地称之为巴塞尔协议。

目前相当流行的“国际习惯说”以巴塞尔规则被众多国家国内法广泛采用为由,认为国家对于巴塞尔规则已具有法律确念,但这种观点是由国内法实践直接推出国家的法律确念,并无具体实例证明国家对于巴塞尔规则在国际法律义务方面的主观信念。而“有拘束力的建议说”更是由巴塞尔协议规则的国内法律属性直接推出其具有国际法律属性,完全忽视了国际法和国内法的相对独立性。而“(国际)软法说”最大的缺陷在于软法概念本身的不确定性。倘若基于法律多元主义倡导“软法亦法”,由此把巴塞尔协议纳入“法”的范畴之中,更是难以成立。本文将主要针对以上观点中存在的这些问题进行辨析,并进一步认为,巴塞尔协议本身是不具法律约束力的文件,但其中包含的原则和规则构成了“通例”,但由于缺乏法律确念,尚未构成国际习惯。另外,如果把软法仅理解为不具法律约束力但有实际效果的行为规则,可以说巴塞尔协议属于软法,但不可能成为“软法亦法”意义上的软法。

二、法律确念的判定——国际习惯说的误区

对于巴塞尔协议的性质,目前学界最流行的观点是“国际习惯说”。不少学者认为巴塞尔协议特别是其中的核心性文件中包含的原则和规则(为行文之便,以下简称“巴塞尔规则”)已构成国际惯例。[]从这些学者的论证过程来看,他们所说的国际惯例实际上都是作为国际法正式渊源之一的国际习惯。人们对国际惯例这一概念有不同用法,有时使用的“国际惯例”实指国际习惯,有时仅指那些尚未取得法律拘束力的“惯行”、“通例”。[]为避免混乱,本文对“国际惯例”仅在后一意义上使用。

“国际习惯说”的理论依据是认为巴塞尔规则已经满足了国际习惯的基本要件,即(1)物质因素,即存在重复类似的实践(通例的存在);(2)心理因素,即存在法律确念或称法律确信(opinio juris)。对于通例的存在,学界没有争议,本文也不再赘述。问题出在法律确念的确认上。为此需要深入探讨法律确念的含义及确认。

(一)法律确念的含义及确认

法律确念指国家接受某种通例时在主观上是将其作为法律来接受的这样一种心理状态。倘若国家虽接受和采用了某种国际通行的做法,但主观上并不是把它当作法律来接受的,而只是出于其他方面的考虑,则该国对该通例不存在法律确念。国际法院在“北海大陆架案”(1969)中曾强调指出,为了使国家实践构成必要的法律确念,必须满足下列条件:

“有关行为不仅必须等于一个已确定的实践,而且还必须是下述一个信念的证据,或在这个信念下进行的,即认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法令规则的存在而成为有拘束力的。这种信念的需要,即一个主观因素的存在,是隐含于法律确念或必要的概念本身之中的。因此,有关国家必须觉得它们是符合相当于一项法律义务的。行为的经常性或属于惯行性质本身是不够的。有许多国际行为,例如在礼节和礼仪的领域内,都是几乎毫无例外进行的,但是,它们的动机只是考虑到礼让、方便或传统,而不含有任何法律义务的意思。”[]

以上这段话对于法律确念基本含义的表述应该说相当清晰。需强调的一点是,在“国际习惯的形成”这个语境中,所谓将某种惯行作为“法律”来接受,这里的“法律”是(而且只能是)指国际法,而不可能是指国内法。国际法的基本理论和实践告诉我们,国际法与国内法尽管有诸多联系,但又具有相对独立性。一项规则具有国内法属性并不必然意味着它也具有国际法属性,反之亦然。从质的方面说,国内法规则体现的是一国的单独意志,而国际法规则体现的是国家之间意志的协调,并在这种协调之下相互承担国际法律义务。

证明法律确念的存在需要证据。一般而言,国家对于某种通例是否存在(国际)法律确念,可以从国家订立的双边或多边条约、国家对各种国际组织机构的决议及国际会议决议的态度、国内法院的判决、国家政府或代表发表的各种外交文件等渊源中找到证据。国际组织的决议、国际性法院和国际性仲裁机构的判决和裁决以及国内立法也可以成为证据。当然,这些证据中存在某种惯行或某种实践本身是不够的,必须经由这些证据证明国家对于某种惯行的主观态度(即国际法律信念)。

另外,对于足以形成国际习惯的法律确念而言,个别国家的态度是不够的,原则上要考虑到大多数国家(尽管没有硬性的数量要求)包括在特定领域中有直接关系的国家的实践和态度。

(二)“国际习惯说”缺乏法律确念上的依据

在确定了法律确念基本含义的基础上,我们来具体分析“国际习惯说”之不充分性。

首先,“国际习惯说”认为往往以巴塞尔规则特别是其核心规则被众多国家(包括巴塞尔委员会的成员国和非成员国)在国内立法及跨国银行监管实践中采用或借鉴为由说明各国对之已有了相应的法律确念。

尽管国内立法可以作为法律确念的一种证据,但是,“国际习惯说”论者均是以这种国内法实践为据直接推出国家对于巴塞尔规则具有法律确念,而缺乏具体实例说明国家如何在其国内立法中表达了巴塞尔规则属于国际法律义务的信念,即缺乏证明主观心理状态的过程。而前引奥本海的话明确述及,要证明法律确念的存在,“行为的经常性或属于惯行性质本身是不够的”,因此上述推论无法成立。

另有一种观点认为巴塞尔协议作为一项建议本身并无法律拘束力,但一经成员国正式接受即对其产生单方约束力,并由此将巴塞尔协议定性为“约束性建议”。[]这种观点与“国际习惯说”的上述理由有类似之处,但也可说走得更远,是以规则的国内法属性直接推出其具有国际法属性,忽视了国际法与国内法的相对独立性。

其次,为证明法律确念之存在,有学者认为,“在(巴塞尔)委员会内部所发展和表现的某类‘实践’的集中性,以及委员会成员经协议而形成的原则和声明,本身就是这类实践成为在国际银行监管领域内‘被接受为法律之通例’的有力证据。”[]该学者同时援引《奥本海国际法》的以下论述以为佐证。奥本海指出:

“在某种限度内,国际组织作为国际生活的一个因素有助于使习惯法较快地适应国际社会的发展需要。除国际组织作为国际法的可能产生的渊源的任何较直接作用之外,在国际组织内所发展和表现的实践的集中性以及国际组织本身的集体决定和活动可能是(下划线是本文作者所加,特此说明)在这些国际组织的业务领域内被接受为法律的一般实践的有价值的证据。”[⑦]

对于《奥本海国际法》中的这段话,笔者认为,实践中国际法庭的法官确有可能根据组织实践的集中性和组织的集体活动推定出当事国的法律确念,而之所以进行推定,必然是因为这些实践本身未包含反映有关国家法律确念的明确信息。但毕竟在正常情况下,客观事实不能等同于主观心理状态,因此此等推定的使用应有严格限定。特别是,若有相反的证据,则不能进行这种推定。从奥本海这段话来看,其言称国际组织的活动只是“可能”是证明法律确念的有价值的证据。换句话说,并不能必然起到证明的实际作用,还应该根据国际组织活动的具体内容和具体情况而定。就巴塞尔协议来说,巴塞尔委员会在2001年编纂的《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》所附的“巴塞尔委员会的历史及其成员”一文中,十分审慎地表明“本委员会并不具有任何形式的超国家的监管权力。其决定不具有、也从未打算具有法律强制力”。[]这些表述虽不能起到绝对否定法律确念的作用,但它毕竟属于一种相反的证据。当然,也有其他相反的证据,如尚未有国家因未采用巴塞尔协议而被指控违反国际义务。在此情况下,很难仅凭组织实践的集中性就能推出成员国对于巴塞尔规则的法律确念。

另外,关于欧共体的实践,即便欧共体常常通过制定欧共体银行指令的程序而将巴塞尔原则转变成欧共体各成员国的“国际法律义务”,[]这种“国际法律义务”严格地讲属于欧共体的“内部法”义务,与一般的国际法律义务的概念并不完全相同,它并不能说明欧共体及其成员国认为它们对非成员国也承担了国际法律义务,因此也不能由此推出欧共体及其成员国的法律确念。

第三,诚然,判定国家的主观动机是一个困难的过程,因为国家对于法律确念未必总有明确表示,有时可能是隐讳的,而且国际法的实践也在一定程度上承认默认的效力。另外,如有学者所言,国家在自己的实践中通常不提及法律义务或责任,而往往只在评论或反对其他国家的实践时才提到它们。[]

但是,默示的效力是有一定限制的,很难想象完全依据默示去判断国家的法律确念。就某一个具体国家而言,“由于沉默不等于直接的接受,因此只有在善意的情况下,且对沉默不可能作出其他解释时,才能认为是默认。”[11] 许多国家在其国内立法中采纳巴塞尔规则,在没有明示其基于国际法律义务而为之的情况下,对此我们能肯定地说其主观动机是履行国际法义务而“不可能作出其他解释”吗?恐怕不能。对此,笔者更倾向于赞同以下看法,即众多国家采纳巴塞尔规则,主要是国际金融市场竞争的力量以及监管领域的国际舆论压力在起作用,而不是规则本身具有法律拘束力的结果。[12]主张“国际习惯说”的许多学者也提到,一国若不采用巴塞尔规则,其跨国银行的活动在他国可能会受到歧视。笔者认为,这种现实利益的考虑能更好地解释众多国家采纳巴塞尔规则的主观动机。

至于国家往往只在评论或反对其他国家的实践时才提到对某一惯行的法律确念,就巴塞尔规则来说,若此等情况存在,它确实能够起到证明法律确念的作用。而实际情况是,尚未看到一国被指责未履行巴塞尔规则中的“国际法律义务”的实例,因之也无法通过这种方式证明法律确念的存在。再则,通常一项国际习惯法规则形成后即对所有国家都具有法律拘束力,包括新产生的国家。例外情况是对于持续的反对者没有拘束力。[13]巴塞尔规则虽则被广泛采用,但无疑并非达到整齐划一程度,但迄今尚没有因未采用巴塞尔规则而被指控违反国际义务的情况,这也从反面证明巴塞尔规则尚未形成国际习惯法规则。

综上所述,“国际习惯说”缺乏法律确念上的依据,无法成立。巴塞尔规则迄今还只属于一种“惯行”、“通例”。当然,不排除以后发展为国际习惯法规则的可能,但至少迄今尚不具有此等性质。

   三、巴塞尔协议与“软法”及“软法亦法”

关于巴塞尔协议的性质,另外一种代表性观点是“(国际)软法说”。[14]现今不少学术论著在论及软法特别是国际软法时,往往以巴塞尔协议为典型例证。但软法迄今尚是一个不确定的概念,学者们对于软法概念的内涵和外延有不少分歧。因此,巴塞尔协议能否归于软法,关键在于如何认识和界定软法概念本身。

学者们对软法下了各种各样的定义,兹举数例。(1)“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[15]2)“软法是……一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则,而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[16]3)“软法”是指在严格意义上不具有法律拘束力但又具有一定法律效果的(国际)文件。[17]4)“软法”是缺乏国家法的拘束力,但却意图产生一定的规范效果的成文规范。[18]5)“软法”是那些倾向于形成但尚未形成规则的、未确定的规则和原则,或是敦促性或纲领性的规定。[19]

这些定义虽不完全相同,但大体上都强调软法不是严格意义上的“法”,而可能或能够产生实际的规范效果。笔者认为,软法概念之产生,无非是想强调这些并非法律的规则在一定程度上具有类似于法律的作用,能够发挥一定的影响力。至少在其产生之初,它只是一种比拟的说法。如果仅从这个意义上说巴塞尔协议属于软法,笔者认为没有任何问题。

但这种宽泛的概念会产生两个问题,(1)这样的定义比较粗疏,其直接后果就是会导致软法的外延过于宽泛,甚至道德规范也可能会落入其范围之中。现有对于软法外延的认识可谓五花八门,有人把人们曾认为属于软法外延的内容概括为12大类。[20]似乎凡能够产生一定社会规范效用的东西都可归入软法。(2)以实际效用之存在来定义软法,也会存在逻辑上的问题,即今天有实际效果就是软法,明天情势变化实际效果不明显了,就不属于软法了。一项规则的性质能这样仅根据其实际作用之有无或大小随时变化吗?

即便存在以上问题,如果只是作为一种比拟,将巴塞尔协议称为软法仍无不可。可是,随着全球治理观念的兴起,人们已不再满足于仅作这种比拟,而试图将软法作为一个正式概念纳入新的理论体系中。一些学者不仅注重软法具有社会管理及组织社会运行的实际效果,而且基于法律多元主义的观念试图进一步论证“软法也是法”,即要把软法纳入广义的“法”的范畴。如有学者认为,软法与硬法一样具有法律的公共性、规范性和普适性。[21]另有学者基于法律多元主义的理念,提出包括巴塞尔协议在内的国际经济软法也是“法”,只不过不是传统意义上的“国际法”而已。[22]这样,就涉及到一些根本性的问题:什么是“法”?“法”的核心特征是什么?在此基础上,我们可以作一个迂回式的提问,即如果“软法亦法”成立的话,巴塞尔协议还属于“软法”吗?或者说巴塞尔协议属于“软法亦法”意义上的“软法”吗?[23]

英国法学家哈特指出:“在任何时间和地点,法都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。”[24]有国内学者为了解决软法外延过于宽泛的问题,也为了论证“软法也是法”这一命题,提出“法”(广义上的法,而不仅仅是严格意义上的法)的特征有三:(1)法是人们的行为规则;(2)法是具有外在约束力的人们的行为规则;(3)法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则。[25]

笔者赞同上述两位学者关于法的特征的观点。依照上述标准,“法”的特征之一是它应是具有外在约束力的行为规则。这种外在的约束力若仅从义务角度看,应体现出行为规则明确“要求”行为主体“必须”或“有义务”按照特定规范行事,其行为不再是任意的,即并非可遵守可不遵守。兹以常被学者们列为软法的一些内容为例,如高等学校制定的有关考试纪律的规则禁止学生考试作弊,社会团体的章程或规则要求会员定期参加团体活动或履行特定义务,等等。这些“要求”即为外在约束力的表现,因之可以成为法律多元主义之下的(或说广义的)“法”的内容。倘若相关规则只是鼓励行为主体按照某种规则行事,可遵守可不遵守,则不能认为存在这种外在约束力,也就不能构成“法”。

依照这一标准衡量,可以看出,巴塞尔协议并不满足以上“法”的特征中在约束力方面的要求,因为它只是建议性文件,或者说只是鼓励、倡导各成员国采用,而并没有要求成员国遵循其中的规则。即便是上述主张巴塞尔协议是“法”的学者也曾说,“法律多元主义提出的基点是人属于或忠于多种多样的团体,并受这些团体制定之规则的约束。”[26]而巴塞尔协议显然没有这样的约束性,无论对于巴塞尔委员会的成员国还是非成员国都是如此,如何能将之归于“法”呢?换言之,在上述“法”的意义上,巴塞尔协议不能构成作为“法”的类型之一的软法。

考虑到软法本身内涵及外延的不确定性,加之本文的论题在于巴塞尔协议的性质,并不打算具体讨论究竟哪些软法可以成为“法”这个更为广泛的问题,这里只想得出一个结论,即就巴塞尔协议而言,人们也许会分别论述“巴塞尔协议属于软法”和“软法亦法”两个命题之证成,但这两个命题是无法同时成立的。

软法概念及理论还处于发展过程之中,具有很大的不确定性,这在很大程度上影响了其理论价值,也影响了其在确定巴塞尔协议性质上的价值。虽则理论可以创新,笔者还是更倾向于运用既有的更具确定性的概念来界定巴塞尔协议的性质,即将巴塞尔协议本身定性为不具约束力的建议,将巴塞尔协议中包含的规则界定为“通例”(即国际习惯法规则形成过程中的物质因素);而且,这一定性并不损抑其在理论上及实践上的重要性。

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