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论违法行政行为的行政自纠

2011-01-28

论违法行政行为的行政自纠*

王太高**

 

  要:与传统的异体、外在的监督、救济制度相比,违法行政行为的行政自纠是一种自体监督、自我纠错,具有“低投入高产出”的正效应。违法行政行为自纠的对象应当涵盖全部有瑕疵的行政行为,即不仅仅针对违法可撤销的行政行为,而且对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用;行政自纠的主体不排斥作出行政行为的行政机关的上级机关、监察机关和复议机关,但重点应当是作出行政行为的行政机关自身;自纠的方式包括撤销、治愈、转换、确认违法;在构建违法行政行为行政自纠制度过程中,应当关注违法行政行为的行为类型、瑕疵性质、时空要素和启动方式等。

关键词:违法行政行为  行政行为效力  行政自纠

 

减少并控制违法行政行为、并对违法行政行为的后果予以救济,既是行政法治建设的目标,也是行政法学理论研究的重点和难点。从国外行政法治发展的状况来看,针对违法行政行为的控制与补救,各国普遍建立了事前和事中的行政程序制度及监察、复议、诉讼、赔偿等事后救济制度,而对于违法行政行为主体如何进行自我纠错,主要散见于行政程序立法中。在我国,行政程序法尚未制定,行政监察、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等制度也存在相当的缺陷,但在理论研究方面学界已经给予了持续关注,并且成果相当丰富。相比较而言,对行政主体自我纠正违法行政行为的研究则重视不够,该论题的研究成果也相当匮乏。较之于理论的懈怠和制度的滞后,行政实践中却普遍存在着行政主体自我纠错的做法,只是由于缺乏成熟的理论指导和相应的制度保障,实践中行政机关自我纠正违法行政行为不仅存在如何定位的问题,而且与行政行为效力理论、行政责任制度等也难以衔接和协调。本文旨在对违法行政行为行政自纠的基本理论作一探究,以引起对论题的关注和进一步研究。

 

一、违法行政行为行政自纠界说

1.纠什么:违法行政行为的外延

从各国行政程序立法来看,行政行为的效力可分为三种类型:一是合法有效的行政行为,即“与法相契合(合法),并且应当是最符合公益的(妥当)”的行政行为;二是无效的行政行为,即“行政行为如此违反法治行政的各项要求,以至于不能期望任何人接受其具有约束力”;[]三是有瑕疵的行政行为,即介于合法有效与无效之间的行政行为。

需要指出的是,不同于对合法有效的行政行为和无效的行政行为的内涵认识基本一致,学界在使用瑕疵行政行为范畴时存在一定差异。例如,在韩国,“根据公认的理论和判例,有瑕疵的行政行为可以分为无效的行政行为和可撤销的行政行为”,[]即上述无效行政行为也是瑕疵行政行为的一种。在德国,有学者认为,违法与瑕疵两个术语含义相同,凡不符合现行任何法律规定的行政行为,皆构成违法或者瑕疵;[]另有学者则认为,瑕疵行政行为是违法行政的上位概念,即瑕疵行政行为依据瑕疵程度差异可以区分为以下三种:(1)违法,即严格意义上的瑕疵;(2)不正确,即其他比较轻微的瑕疵。如书写错误、如拆除决定未向所有共有人发出等;(3)不合目的性,主要是指不构成违法的裁量瑕疵,即不完全符合行政机关所追求的目的,例如其内容合法并且合乎比例,但与其他同样合法的内容或者措施相比较来说,稍有不当。[]在我国,一般认为不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为。[⑤]可见,在使用瑕疵行政行为概念时,韩国最为宽泛,我国较为狭小。

作为一种事后纠错机制,违法行政行为自纠的对象应当尽可能广泛。这是因为一方面,相对于司法救济的“异体”纠错而言,“自纠”意味着是行政权的自我纠错,不涉及行政权与其他公权力的关系,另一方面,不正确和不合目的的行政行为,虽然并不构成行政行为违法,对行政行为的效力也不产生根本性的影响,但从关系人的角度看,也都期望其改正,因而可以通过行政机关的救济途径“予以更正或反驳”。 []基于此,我们认为,违法行政行为自纠机制的对象即“违法行政行为”应当涵盖全部有瑕疵的行政行为,即不仅仅针对违法可撤销的行政行为,而且对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用。

2.谁来纠:自纠的主体

就语义而言,行政自纠意味着纠错主体是行政机关而非行政机关以外的其他主体。问题是,作为纠错的行政机关是仅仅局限于作出行政行为的行政机关自身还是同样包括该行政机关的上级行政机关或者其他专门的行政机关?

就法理而言,行政机关上下级之间是领导被领导关系,因而对于下级行政机关及其工作人员的违法失职行为,上级行政机关有权力也有责任予以纠正。例如,我国台湾地区《行政程序法》第117条规定,“违法行政处分于法定救济期间经过后,原处分机关得依职权为全部或一部之撤销;其上级机关,亦得为之……。”实际上,我国现行立法并不乏对于违法行政行为“自纠”的规定。例如《宪法》第108条及《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第59条第三项均规定,“县级以上的地方各级人民政府……有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定、命令”;[]《行政监察法》第6182324条规定,监察机关可以基于公民的检举、控告或者依职权对违法行政行为作出监察决定或监察建议;《行政复议法》更是确立了复议机关纠正违法行政行为的完整制度。据此,我们认为,作为一个完整的制度体系,有权纠正违法行政行为的主体当不排斥作出行政行为的行政机关的上级机关、监察机关和复议机关,但是从制度创新及我国行政实践来看,应当重点探讨作出具体行政行为的行政机关如何纠正违法的具体行政行为才更具迫切性和意义。因而本文讨论的重点为作出行政行为的行政机关自我纠正。

3.如何纠:自纠的方式

从常态来看,违法行政行为自纠不外乎以下三种情况:一是通过自纠,消灭违法行政行为及其后果,这种情况下,违法行政行为如同没有发生过,其纠正的方式为撤销;二是通过自纠,违法行政行为的法律后果“原封不动”地予以保留,这种情况下,违法行政行为就如合法行政行为一样得以“维持”,其纠正方式为治愈;三是通过自纠,违法行政行为的“内容”发生了改变,这种情况下,原来的违法行政行为“转变成”了另一个合法的行政行为,即前后两个行政行为不仅在合法性上发生了根本性的变化,而且在内容上也不相同,其纠正方式为变更或转换。考虑到公益与私益的平衡,“确认违法”也可以视作自纠的一种特别方式,并且在后果上与上述第二种类型相似。

第一,撤销。简单地说,撤销就是“取消这个行为,让此行为消失不存在”。[]除了撤销主体的不同外,作为一种自纠方式的撤销与复议机关或者司法机关撤销违法行政行为后果并无不同。从严格依法行政的角度来看,对于所有瑕疵行政行为,都可以通过撤销的方式予以纠正,但是从行政效率和效益的角度考虑,应当限制行政机关动用撤销的方式纠错,即原则上只是严格意义上的瑕疵行政行为,才可以通过撤销的方式予以自纠。

第二,治愈。治愈实际上是通过对违法行政行为的违法性进行治理,达到消灭行政行为违法性的目的。瑕疵行政行为虽然违法,即在程序上或形式上并不完全符合法律的规定,但是完全可以通过事后补救的方法来修正违法之处,让其获得合法性。这种自纠主要是基于程序经济的考量,目的是提升行政效率,避免公共资源不必要的浪费。治愈的主要方式为补正,即对程序或方式有瑕疵的行政行为,通过事后的补正手续,使不合法的行政行为修正成完全合法。[]例如,申请手续不全、说明理由不完整等程序上一般违法,皆可通过补正方式治愈。更正与补正不同,它是对行政机关在操作中的技术或文字错误的纠正,如行政决定上的误写、误算或漏写、漏印等不涉及到意志的变更的错误,则是通过更正的方式治愈。

值得注意的是,违法行政行为还有一种特殊的治愈手段,即基于权利人的放弃而治愈。“如果关系人以合法的方式放弃法律救济,行政行为即使违法,仍然有效。尤其是,行政行为违反的法律规范具有关系人保护的目的,而关系人又放弃了法律救济的情形。”[]显然这种治愈主体并非行政机关,因而不属于违法行政行为自纠的范畴。但是,客观上存在的这种自纠方式,意味着瑕疵行政行为并非一定要“纠正”才能获得法律效力,并且在一定程度上也营造出了行政和解的生成空间,这对于我们探索我国救济机制的完善有着重要的启示。

第三,转换。转换与治愈虽然都保留了原行政行为的法律后果,但两者存在明显差别:治愈保留原先违法行政行为的实质,因而只适用于一般违法行政行为(不包括无效行政行为),而转换是通过改变违法行政行为内容而使其具备合法性,即以另外一个行政行为来取代原有的行政决定,因而不仅适用于一般违法行政行为,而且还能够适用于无效行政行为。例如,对于一个非书面的瑕疵行政决定,改为书面的行政决定;瑕疵的负担决定改为条件的行政决定。在这个转变过程中,应该以达到弥补违法的目的为主,因此不能比原决定造成相对人更不利的后果。[11]通过转换,有效避免了废除违法行政行为和开始新的行政程序,既实现了程序经济,又有助于社会秩序的稳定。

第四,确认违法。实践中,有些行政行为虽然违法,但是撤销该行政行为后将会给公共利益带来重大损失,在保留该行政行为的前提下行政机关可以确认违法,同时赔偿受害人损失并采取措施避免造成相对人新的损害发生。对于不作为违法,如果行政机关履行法定职责已经没有实际意义,也可以通过确认违法的方式予以自纠,并视相对人是否存在损害以及行政机关不作为与该损害的间关系给予相应的赔偿。

4.为何纠:自纠的价值

包括行政权在内的公权力合法正当地行使,是全社会的期待。并且在大部分情况下,行政处分“是合法和妥当的。但是由于行政处分是由自然人,即公务员发出的,所以有时也有可能出现不完全具备合法和妥当要件的处分”, [12]因此必须针对违法行政行为建立起全面有效的法律制度。相比较而言,由违法行政行为的主体进行自我纠正较之于其他救济制度的优势在于:

第一,能够减少甚至避免行政争议的产生,降低行政活动的社会成本。作为一种自我纠错机制,行政机关甚至在相对人还没有意识到行政行为违法之时就着手纠正,这样能够有效避免违法行政行为的实施而造成的浪费。事实上,作为事后救济机制,通过行政复议或行政诉讼,相对人虽然也能救济自已的合法权益,但从社会角度来看还是造成了浪费。

第二,能够尽早结束行政行为效力的不确定状态,进而维护行政法律关系的稳定。从形式上看,违法行政行为未经有权机关宣告、撤销,都具有效力,但是其实质上的效力事实上是处于待定状态,即在诉讼时效期间内或者在利害关系人起诉后法院作出最终判决前,行政行为的效力一直处于不确定的状态。行政机关自纠违法行政行为,该行为效力不确定的状态将宣告结束,一个新的行政行为由此产生。

第三,能够促进行政机关依法行政,增强社会公众对政府的认同和信赖。随着我国改革开放和社会主义市场经济体制建设的不断深化和推进,信用问题日益凸显,消除信用危机已经成为全社会的呼声。党的十六大适时提出了“整顿和规范市场经济秩序,健全现代市场经济的社会信用体系”的战略任务。而在社会信用体系中,政府信用不仅是最为重要的组成部分,而且还具有强烈的示范作用。“政府是一个感染力极强的以身示教的老师,不论教好教坏,它总在以自己的楷模行为教育整个民族。”[13]行政机关依职权纠正违法行政行为,不仅实现了依法行政原则,体现了“有错必纠原则”的要求,而且也有助于树立行政机关良好的社会形象,赢得社会公众的认同和支持,并极大地提高行政行为的可接受性。

 

二、违法行政行为行政自纠的规则

理论上看,对于全部瑕疵行政行为,行政机关都可以予以自纠,以最大限度地释放该制度蕴含的价值。然而需要注意的是,违法行政行为自纠制度在一定程度也具有软化行政行为效力的制约功能,实践中若使用不当,有可能加剧行政机关与相对人的紧张关系,削弱老百姓对政府的信任。因此,应当明确违法行政行为自纠机制的适用规则,避免不当自纠“伤及”行政行为的安定性。

1.行为类型

从外观上看,违法行政行为自纠与行政行为的不可变更力直接“抵触”。不可变更力是指行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为,属于实质确定力。行政行为的确定力体现了法律安定、信赖保护的要求。因为作为国家公权部门,行政行为一旦按照一定程序做出以后,行政主体就要受其约束。即便是行政主体事后发现行政行为瑕疵情况存在,也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。否则,任何一个理性的相对人都无法依据法律去合理地预测其行为的结果,也无法就行政主体对自身行为的态度做出可靠的判断,最终必然会导致相对人对行政机关的信任危机。[14]然而,不可变更力限制的是行政主体的“恣意”,而非行政行为的绝对不可变更性。因此不同类型的行政行为是否具有不可变更力以及在程度上是存在差异的。“在现代法治社会法治国家,公民存在和活动的范围远比以前的管制和控制社会宽泛。个人对授益性行政行为存续的依赖性越来越大,信赖保护日益受到重视,在个案中可能比纠正违法行为和执行行政合法性原则的公共利益更为重要。”[15]因此,一般来说,授益行政行为具有不可变更力,而负担行政行为不具有不可变更力;羁束行政行为具有不可变更力,而裁量行为因其具有弹性而使得行政官署可因时势必要而予以废止或变更。[16]

所以,对于违法行政行为的自纠应当区别行为的类型而有所不同。这在相关国家或地区的行政程序法上也有所体现。例如,德国《联邦行政程序法》第4849条就规定,“提供一次或持续金钱给付或可分物给付,或为其要件的行政行为”,通常情况下“不得撤销”,“合法、非授益的行政行为,即使在获得确定力之后,仍可全部或部分以对将来的效力废止”,违法的非授益行政行为亦是如此。我国台湾地区“行政程序法”第122123条的规定为,“非授予利益之合法行政处分,得由原处分机关依职权为全部或一部之废止。但废止后仍应为同一内容之处分或依法不得废止者,不在此限。“授予利益之合法行政处分,有下列各款情形之一者,得由原处分机关依职权为全部或一部之废止:(一)法规准许废止者。(二)原处分机关保留行政处分之废止权者。(三)附负担之行政处分,受益人未履行该负担者。(四)行政处分所依据之法规或事实事后发生变更,致不废止该处分对公益将有危害者。(五)其它为防止或除去对公益之重大危害者。”奥地利《普通行政程序法》第6869条也包含有类似的内容。

2.瑕疵性质

违法行政行为是相对于合法行政行为来说的。行政行为合法要件包括主体合法、内容合法、程序合法和形式合法等方面,欠缺其中任何要件的行政行为均构成违法行政行为。违法行政行为并非一律绝对无效,对于形式及程序上的违法,可以通过补正的方式予以自纠,某些违法行政行为也会随着相对人救济期限的届至而没有提请救济从而产生形式上的效力。当行政行为具有权限和内容上的违法及严重的程序违法时,行政机关必须以撤销的方式才能予以纠正。

不正确是行政机关无意的意思表达错误,使表达的意思与其实际上想表达的真实意思不一致。不正确通常是显而易见的,即将行政行为与受领人熟知的事实状态相比较显而易见。不正确必须是直观的,因而事实认定错误或者法律错误不属于不正确的情形。[17]对于不正确的行政行为,可以更正或补正。在法国,除法律的规定外,行政法院的判例允许在某些情况下,行政行为的形式可以补正,具体有两种情况:一是物质上的遗漏和错误可以补正,例如会议讨论的记录,事后补上负责人的签名,行政决定中条文引用的错误可以改正,但不能修改决定的内容;另一种是在某些情况下,经过相对人的同意,可以消除形式上的违法。[18]《湖南省行政程序规定》第164条就规定,“未说明理由且事后补充说明理由,当事人、利害关系人没有异议的”、“文字表述错误或者计算错误的”、“未载明决定作出日期的”、“ 程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏,未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的”,行政机关可以更正或以以书面决定的方式予以补正。

不合目的的行政行为与行政裁量权有关。对于实体裁量不当的可以通过变更方式予以自纠,而程序裁量不当的,则可以予以补正。

3.时空要素

对于违法行政行为的撤销,一般应有时间限制。有学者指出,以行政机关知悉行政行为已经有违法性时起,经过一定的时间没有行使撤销权,便表示行政机关默示放弃行使撤销权。以后任何行政机关都不能撤销该行为。这是透过一定的时间,来使违法的行政行为“漂白”为合法行为。这种易非法为合法的结果,可归责于“行政怠惰”,行政机关明知有违法而不积极地撤销,因此不能责怪相对人为“行政不当得利”。[19]当然,这个时限要由法律予以确定。例如,德国《联邦行政程序法》第48条规定,“行政机关获知撤销一违法行政行为的事实,则仅允许从得知时刻起计一年内作出撤销”,但“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性”除外。我国台湾地区“行政程序法”第117条规定,“撤销权,应自原处分机关或其上级机关知有撤销原因时起二年内为之”。我们认为,对于不合目的的行政行为的自纠也应当作出明确的时间限制,以维护社会关系的稳定性。

对于不正确行政行为的更正,通常不作时间限制。例如德国《联邦行政程序法》第42条规定,“行政机关得随时更正行政行为中的书面错误,计算错误及类似错误。涉及参与人正当利益的,有关错误必须更正。行政机关有权要求交回拟更正的文本。”在韩国,对于“明显的误记、误算或其他与此类似的行政行为表现上的错误,即使法令上没有明示的规定,行政厅也可以随时对其进行更正。”[20]这是因为不正确行政行为是“显而易见”的,且对行政行为的内容不存在实质性影响,对其更正更多是体现了“形式法治”的要求,因而进行时限方面的限制。

从行政实践来看,如果相对人已经启动救济程序时,行政机关能否进行自纠则需要给予明确的回答。有学者就指出,转换是行政机关可以因相对人的申请或是依职权主动转换,但都必须在相对人提起行政复议以前进行。否则既然相对人已不服此瑕疵行政行为而提起复议救济,则应由复议机关决定,而不必由行政机关来补正。当然行政机关亦可承诺,待相对人撤回复议申请后,会作出一个转换决定,来解决复议争议。[21]从立法来看,我国台湾地区“行政程序法”第114条第2款规定,“前项第二款至第五款之补正行为(指必须记明之理由已于事后记明者、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者、应参与行政处分作成之其它机关已于事后参与者),仅得于诉愿程序终结前为之;得不经诉愿程序者,仅得于向行政法院起诉前为之。”我国《行政诉讼法》第50条、2000年最高人民法院发布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第50条、
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